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Landgericht Stuttgart

22. Zivilkammer

Stuttgart, den 28. Februar 2017

Geschäfts-Nr.:
22 AR 1/17 Kap

Vorlagebeschluss

In dem Verfahren

des nach § 9 Abs. 2 KapMuG zu bestimmenden Musterklägers,

gegen

Porsche Automobil Holding SE, vertr. d.d. Vorstandsvorsitzenden Hans Dieter Pötsch, Porscheplatz 1, 70435 Stuttgart,

– Musterbeklagte –

Prozessbevollmächtigte:

RAe Hengeler Mueller, Bockenheimer Landstraße 24, 60323 Frankfurt am Main
RAe Dres. Markus Meier und Philipp Hanfland

hat die 22. Zivilkammer durch den Richter am Landgericht Dr. Richter Reuschle beschlossen:

Dem 20. Zivilsenat des Oberlandesgericht Stuttgart werden folgende Feststellungsziele zum Zwecke der Herbeiführung eines Musterentscheids nach § 6 Abs. 1 Satz 1 KapMuG vorgelegt:

I. Feststellungsziele klägerseits

Feststellungsziel A: Unmittelbare Betroffenheit

1. Die Beklagte ist als Holdinggesellschaft ohne operatives Geschäft verpflichtet, auch über publizitätspflichtige Vorgänge der Volkswagen AG zu berichten.
2. Die Beklagte ist von nachstehenden Vorgängen aus der Sphäre der Volkswagen AG, die ausschließlich die Geschäftstätigkeit der Volkswagen AG betreffen,

Veröffentlichung der ICCT-Studie am 15.05.2014;

Inkenntnissetzung des vormaligen Vorstandsvorsitzenden der Volkswagen AG, Herrn Prof. Dr. Martin Winterkorn, am 23.05.2014 mittels der sogenannten „WiKo-Post“;

Rückrufaktion im Dezember 2014;

Mitteilung der CARB an die Volkswagen AG vom 08.07.2015;

Einräumen der Verwendung einer Manipulationssoftware der Volkswagen AG gegenüber den US-Umweltbehörden am 03.09.2015;

unmittelbar betroffen.
3. Für die Beklagte besteht eine Ad-hoc-Pflicht auch dann, wenn der für die Volkswagen AG ad-hoc-pflichtige Vorgang bei der Beklagten zum Zeitpunkt des ad-hoc-pflichtigen Vorgangs keine über die nur reflexartige Vermittlung der wirtschaftlichen Folgen des ad-hoc-pflichtigen Vorgangs für die Volkswagen AG entsprechend der öffentlich bekannten Beteiligungsquote der Beklagten an der Volkswagen AG hinausgehenden Folgen auslöst.

Feststellungsziel B: Wissenszurechnung

1. Für eine (zurechenbare) Kenntnis der Beklagten von einer vermeintlich veröffentlichungspflichtigen Insiderinformation als objektive Tatbestandsvoraussetzung eines Anspruchs aus § 37b Abs. 1 WpHG ist die Klägerseite nicht darlegungs- und beweispflichtig.
2. a) Der Beklagten sind etwaige positive Kenntnisse von Mitgliedern des Vorstands der Volkswagen AG, die zugleich Mitglieder des Vorstands der Beklagten sind bzw. waren, aus deren Tätigkeit für die Volkswagen AG zuzurechnen.
b) Der Beklagten sind etwaige positive Kenntnisse von Mitgliedern des Vorstands der Volkswagen AG, die zugleich Mitglieder des Vorstandes der Beklagten sind bzw. waren, aus deren Tätigkeit für die Volkswagen AG auch dann zuzurechnen, wenn für die Vorstandsmitglieder hinsichtlich dieser Kenntnisse Verschwiegenheitspflichten gegenüber der Volkswagen AG bestehen.
c) Der Beklagten ist etwaiges, aufgrund von Wissenszurechnungsregeln fingiertes Wissen der Volkswagen AG über Tatsachen zuzurechnen, sofern Mitglieder des Vorstands der Volkswagen AG, die zum maßgeblichen Zeitpunkt zugleich Mitglieder des Vorstands der Beklagten waren, positive Kenntnis von den betreffenden Tatsachen hatten.
3. a) Aufgrund der bilateralen Vereinbarungen zwischen der Beklagten und der Volkswagen AG war das durch Doppelmandatsträger in den jeweiligen Vorständen erlangte Insiderwissen beiden betroffenen Unternehmen zugänglich zu machen, soweit ein Recht zur Auskunft an den jeweiligen Vorstand bestand.
b) Eine Weitergabe von Insiderinformationen von der Volkswagen AG an die Beklagte war aufgrund der bestehenden bilateralen Vereinbarungen befugt, soweit die Mitteilung auf einem konzernrechtlichen bzw. kapitalmarktrechtlichen Recht zur Auskunft an den Vorstand des herrschen Unternehmens beruht.

II. Feststellungsziele beklagtenseits

Feststellungsziel A: Unmittelbare Betroffenheit

1. Die Beklagte ist von Vorgängen aus der Sphäre der Volkswagen AG, die ausschließlich die Geschäftstätigkeit der Volkswagen AG betreffen, nicht gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 WpHG a. F. unmittelbar betroffen.
2. Hilfsweise für den Fall, dass das Feststellungsziel A 1. verneint wird:
Für die Beklagte besteht keine ad-hoc Pflicht, wenn der für die Volkswagen AG ad-hoc-pflichtige Vorgang bei der Beklagten zum Zeitpunkt des ad-hoc-pflichtigen Vorgangs keine über die nur reflexartige Vermittlung der wirtschaftlichen Folgen des ad-hoc-pflichtigen Vorgangs für die Volkswagen AG entsprechend der öffentlich bekannten Beteiligungsquote der Beklagten an der Volkswagen AG hinausgehenden Folgen auslöst.

Feststellungsziel B: Wissenszurechnung

1. Für eine (zurechenbare) Kenntnis der Beklagten von einer vermeintlich veröffentlichungspflichtigen Insiderinformation als objektive Tatbestandsvoraussetzung eines Anspruchs aus § 37b Abs. 1 WpHG ist die Klägerseite darlegungs- und beweispflichtig.
2. a) Der Beklagten sind etwaige positive Kenntnisse von Mitgliedern des Vorstands der Volkswagen AG, die zugleich Mitglieder des Vorstands der Beklagten sind bzw. waren, aus deren Tätigkeit für die Volkswagen AG nicht zuzurechnen.
b) Hilfsweise für den Fall, dass das Feststellungsziel B 2. a) verneint wird:
Der Beklagten sind etwaige positive Kenntnisse von Mitgliedern des Vorstands der Volkswagen AG, die zugleich Mitglieder des Vorstands der Beklagten sind bzw. waren, aus deren Tätigkeit für die Volkswagen AG nicht zuzurechnen, wenn für die Vorstandsmitglieder hinsichtlich dieser Kenntnisse Verschwiegenheitspflichten gegenüber der Volkswagen AG bestehen.
c) Der Beklagten ist etwaiges, aufgrund von Wissenszurechnungsregeln fingiertes Wissen der Volkswagen AG über Tatsachen nicht zuzurechnen, sofern Mitglieder des Vorstands der Volkswagen AG, die zum maßgeblichen Zeitpunkt zugleich Mitglieder des Vorstands der Beklagten waren, keine positive Kenntnis von den betreffenden Tatsachen hatten.

Gliederung

I Einleitung
II Sachverhalt, Streitthemen, Musterverfahrensanträge
A Sachverhalt
B Streitthemen
C Musterverfahrensanträge
D Aussetzungsanträge nach § 8 KapMuG
III Würdigung der Musterverfahrensanträge
A Zulässige Musterverfahrensanträge
1.

Entscheidungserheblichkeit der Feststellungsziele

2.

Keine Entscheidungsreife iSv. § 300 ZPO in den Ausgangsrechtsstreiten

a)

Beweiserhebliche Fragen zur Wissenszurechnung

b)

Keine Einrede der Verjährung für kognitive, entscheidungsfreie Tatsachen

3.

Klärungsbedürftigkeit der Rechtsfragen

B Zur Zeit nicht entscheidungserhebliche Feststellungsziele
C Unzulässige Musterverfahrensanträge
1.

Klägerischer Musterverfahrensantrag Nr. 1.a

2.

Klägerischer Musterverfahrensantrag 1.b

3.

Klägerischer Musterverfahrensantrag Nr. 1.c

4.

Klägerischer Musterverfahrensantrag Nr. 8

IV Vorlagebeschluss – Feststellungsziele und -programm
A Vorlagevoraussetzungen nach § 6 Abs. 1 KapMuG
B Keine Sperrwirkung nach § 7 Satz 1 KapMuG
1.

Kein gleicher Lebenssachverhalt

2.

Abgrenzungskriterium Informationsträger

3.

Keine anderweitige Abhängigkeit der Ausgangsrechtsstreite

4.

Fehlende Bindungs- und Sperrwirkung nach § 7 Satz 2 KapMuG

a)

Fehlende Zuständigkeit des LG Braunschweig

b)

Kognitionsschranke

c)

Sonderfälle für Anlegerklagen bei Schäden in verschiedenen Finanzinstrumenten

5.

Keine entgegenstehende Auffassung des Gesetzgebers 2005

C Erläuterungen der Feststellungsziele – Feststellungsprogramm
1.

Zur Anwendung berufenes materielles Recht

a)

Anwendbarkeit der Rom II Verordnung (EG) Nr. 864/2007

b)

Bestimmung des anwendbaren Rechts

c)

Kein Wahlrecht der Anleger

2.

Eigenständige Ad-hoc-Pflicht der Holdinggesellschaft für publizitätspflichtige Vorgänge innerhalb der Mehrheitsbeteiligungen?

3.

Bestimmung der unmittelbaren Betroffenheit iSv. § 15 WpHG

a)

Kenntnis der Beklagten als Tatbestandsvoraussetzung nach § 15 WpHG

b)

Vorliegen von Insiderinformationen

c)

Bestimmung der unmittelbaren Betroffenheit im Konzernverhältnis

aa)

Unternehmensexterne Umstände mit unmittelbarem Emittentenbezug

bb)

Bestimmungsfaktoren für den unmittelbaren Emittentenbezug

cc)

keine teleologische Einschränkung des Begriffs der Betroffenheit

4.

Wissenszurechnung

a)

Rechtlicher Rahmen der ordnungsgemäßen Wissensorganisation

b)

Wissenszurechnung kraft unterlassener Informationsweiterleitung

aa)

Durchsetzbarer Informationsanspruch der Beklagten

(1)

Kein Informationsanspruch aus § 294 Abs. 3 Satz 2 HGB

(2)

Kein Informationsanspruch aus § 91 Abs. 2 AktG

(3)

Kein allgemeiner konzernrechtlicher Informationsanspruch

(4)

Unionsrechtlich abgeleiteter kapitalmarktrechtlicher Informationsanspruch

bb)

Keine Zurechnungssperre nach § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG bzw. § 311 AktG

(1)

Kein Weitergabeverbot nach § 14 WpHG

(2)

Keine Zurechnungssperre aus § 311 AktG

cc)

Zurechnungsgrund für eine Wissenszurechnung

dd)

Grenze der Wissenszurechnung

ee)

Redepflicht respektive Redemöglichkeit des Vorstandsmitglieds der Volkswagen AG

c)

Informationsabfragepflichtverletzung auf Seiten der Beklagten

aa)

Informationsabfrage- und Informationsbeschaffungspflicht

(1)

Zurechenbares Wissen der Beklagten

(2)

Informationsbeschaffungspflicht der Beklagten

bb)

Keine Sperrwirkung des § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG

V Erforderliche Beweiserhebungen aus Sicht des Vorlagegerichts
VI Ergebnis: Rechtlicher Standpunkt des Vorlagegerichts
Anlage zum Vorlagebeschluss: Sachbericht „Wolverhampton – Az. 22 O 101/16“
I – Einleitung
1 Der Kläger stützen ihre Klage auf die Unterlassung von angeblich erforderlichen Ad-hoc-Mitteilungen der Beklagten im Hinblick auf die Abgassteuerung in Dieselmotoren der Volkswagengruppe und dort ad-hoc-pflichtige Geschäftsereignisse.
2 Die Beklagte und die Volkswagen AG waren in der Vergangenheit in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht getrennte Unternehmen und sind es auch heute noch. Seit der Umwandlung der Beklagten in eine Aktiengesellschaft europäischen Rechts und der Ausgliederung des operativen Geschäfts in die Dr. Ing. h.c. F. Porsche Aktiengesellschaft im Juni 2007 ist die Beklagte selbst kein Autobauer mehr. Vielmehr ist sie eine reine Holdinggesellschaft. An der Volkswagen AG ist sie mit rund 52 % der Stimmrechte beteiligt. Die Volkswagen AG stellt das einzig substantielle Investment der Beklagten dar.
3 Im August 2009 beschlossen die Beklagte und die Volkswagen AG eine sog. Grundlagenvereinbarung zur Schaffung eines integrierten Automobilkonzerns mit der Porsche AG unter Führung von Volkswagen. Zum 25. November 2009 trat der vormalige Vorstandsvorsitzende der Volkswagen AG, Prof. Dr. Martin Winterkorn, sowie der Finanzvorstand der Volkswagen AG, Hans Dieter Pötsch, zu ihren bisherigen Funktionen in den Vorstand der Beklagten ein. Dort übernahmen sie dieselben Geschäftsbereiche wie bei der Volkswagen AG.
4 Im Rahmen der Etablierung eines integrierten Automobilkonzerns installierte die Beklagte ein konzernweites Risikomanagementsystem. Die Risiken aus der Beteiligung an der Volkswagen AG sollen auf der Ebene des operativen Risikomanagements adressiert sein und von der Beklagten kontinuierlich überwacht werden. Die Risiken treffen die Beklagte aufgrund der Beteiligungsstruktur in Form von Bewertungs-, Konsolidierungs-, Dividenden- und Haftungseffekten. Daneben bestehen weiterhin Risiken aus der Grundlagenvereinbarung zur Schaffung des integrierten Automobilkonzern von Porsche und Volkswagen („Grundlagenvereinbarung“) und den damit verbundenen gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierungen.
5 Das Management der Risiken bei der Volkswagen AG ist bei der Volkswagen AG angesiedelt. Die Aufgabe des Risikomanagements der Volkswagen AG ist es, die auf Ebene des Volkswagen Konzerns bestehenden Risiken zu identifizieren, zu steuern und zu überwachen. Dabei hat die Volkswagen AG ihr eigenes Risikomanagement-System definiert und ist damit selbst für ihre Risikohandhabung verantwortlich. Gleichzeitig ist die Volkswagen AG jedoch gehalten, sicherzustellen, dass die Porsche SE als Holdinggesellschaft – im Rahmen des gesetzlich zulässigen Informationsaustauschs – frühzeitig über bestandsgefährdende Risiken informiert wird. Dies geschieht unter anderem in Form von Managementgesprächen und der Weitergabe von Risikoberichten.
6 Der Geschäftsbericht für das Jahr 2015 umschreibt den Unternehmensgegenstand der Beklagten (S. 180 d. Geschäftsberichts) wie folgt: Dieser „umfasst die Leitung von Unternehmen oder die Verwaltung von Beteiligungen an Unternehmen, die in folgenden Geschäftsfeldern oder Teilbereichen davon tätig sind:

Entwicklung, Konstruktion, Herstellung und Vertrieb von Fahrzeugen, Motoren aller Art und anderen technischen oder chemischen Erzeugnissen sowie von Teilen und Baugruppen für die genannten Produkte;

Beratung auf dem Gebiet der Entwicklung und Fertigung, insbesondere im Bereich des Fahrzeug- und Motorenbaus;

[…]

Die Tätigkeit der Gesellschaft umfasst insbesondere den Erwerb, das Halten und Verwalten sowie die Veräußerung von Beteiligungen an solchen Unternehmen, deren Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung sowie deren Unterstützung und Beratung einschließlich der Übernahme von Dienstleistungen für die Unternehmen.
Die Gesellschaft kann in den genannten Geschäftsfeldern auch selbst tätig werden. Dies gilt nicht für genehmigungsbedürftige Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen. Sie kann ihre Tätigkeit auch auf einen Teil der genannten Geschäftsfelder beschränken.“
II – Sachverhalt, Streitthemen, Musterverfahrensanträge
A – Sachverhalt
8 Die Volkswagen AG stellte im Jahr 2007 eine neue Baureihe von Dieselmotoren unter der Bezeichnung EA 189 vor, die sie ab 2008 in Serie baute und auch in den USA vermarktete. Insgesamt wurden ca. 11 Millionen dieser Motoren ausgeliefert. Diese Motorentypen waren mit Hilfe einer Abschalt-Einrichtung („Defeat Device“) manipuliert worden, um vorzutäuschen, sie würden die emissionsrechtlichen Normen einhalten. Zur Konstruktion der Manipulationssoftware griffen die handelnden Ingenieure der Volkswagen im Jahr 2006 auf ein zu diesem Zeitpunkt bereits von der Audi AG verwendetes Softwaremodul zurück und adaptierten es für den Einsatz in den von nun an entwickelten 2.0 und 3.0-Liter-Dieselmotoren verschiedener Marken des Volkswagen-Konzerns. Die unter dem Code-Namen „Akustikfunktion“ bezeichnete Manipulationssoftware wurde gemeinsam mit der Robert Bosch GmbH entwickelt.
9 Am 9. April 2009 wurde der erste Motor der Baureihe EA 189 als Vierzylindermotor mit 2.0-Liter-Hubraum entsprechend den von der amerikanischen Umweltbehörde (United States Environment Protection Agency, im Folgenden: EPA) vorgeschriebenen US-Abgasnormen zugelassen. Die vorgeschriebenen Emissionsgrenzwerte hielt dieser Vierzylindermotor zwar auf dem Prüfstand, indes nicht im Normalbetrieb auf der Straße ein.
10 Am 31. März 2014 soll ein Ingenieur der Audi AG seine Kollegen bei der Volkswagen AG und der Volkswagen Group of America (im Folgenden: VW GOA) über eine bevorstehende Studie der West Virginia University alarmiert haben. Die Studie war von der Forschungsorganisation International Council on Clean Transportation (im Folgenden: ICCT) in Auftrag gegeben worden. Sie deckte auf, dass der Stickoxid-Ausstoß bei zwei getesteten Dieselmotoren der nicht namentlich genannten Modelle der Volkswagen AG die gesetzlich zulässigen US-Standards um das fünf- bis 35-fache überstieg.
11 Am 15. April 2014 soll Bernd Gottweis – ein Mitarbeiter von Prof. Dr. Winterkorn – über die ICCT-Studie und das drohende Risiko der Aufdeckung des Manipulationsskandals durch den Leiter der Umweltabteilung (Engineering and Environmental Office, EEO) der VW GOA, Oliver Schmidt, mittels E-Mail in Kenntnis gesetzt worden sein. In dem an Bernd Gottweis weitergeleiteten Email-Strang soll darauf hingewiesen worden sein, dass einige Präsentatoren der Studie einen Betrugsverdacht hegten und die grundlegende Funktionsweise der Manipulationssoftware möglicherweise schon erkannt hätten. Der betreffende VW-Ingenieur habe deshalb dazu geraten, die weiteren Vorgänge ganz genau zu beobachten. In der Begleit-E-Mail von Oliver Schmidt an Bernd Gottweis weist Ersterer auf Folgendes hin: „Within VW GOA, the study is known only to EEO, and we want to keep it that way for the time being.“ (vgl. Rz. 72 der gerichtsbekannten Anklageschrift, United States v. Dorenkamp, Neusser et al., No. 2:16-cr-20394, abrufbar über die Internetseite des United States Department of Justice – zudem im Verfahren 22 O 348/16 vorgelegt).
12 Ungefähr um den 28. April 2014 soll Bernd Gottweis detalliert über die Ergebnisse der Studie informiert worden sein. In diesem Zusammenhang soll Bernd Gottweis sogar schon darüber unterrichtet worden sein, welche erheblichen Straf- und Schadensersatzanzahlungen im Falle einer Aufdeckung des Skandals drohten (vgl. gerichtsbekanntes Schuldeingeständnis der Volkswagen AG – Plea Agreement, United States v. Volkswagen AG vom 11. Januar 2017, Exhibit 2 S. 22 Rz. 56, abrufbar über die Internetseite des United States Department of Justice – zudem im Verfahren 22 O 348/16 vorgelegt).
13 Aus einer E-Mail eines VW-Mitarbeiters, die ungefähr am 9. Mai 2014 verfasst wurde, soll zudem hervorgehen, dass bereits zu diesem Zeitpunkt auch in der Konzernzentrale in Wolfsburg Untersuchungen angestellt worden seien, in welche der VW-Markenvorstand Dr. Hans-Jakob Neußer direkt involviert gewesen sein soll (vgl. Rz. 74 a.E. der Anklageschrift, United States v. Dorenkamp, Neusser et al., No. 2:16-cr-20394, aaO. – zudem im Verfahren 22 O 348/16 vorgelegt).
14 Die Volkswagen AG soll zudem seit dem 15. Mai 2014 Kenntnis davon gehabt haben, dass aufgrund erheblicher Abweichungen zwischen den Zertifizierungs- bzw. Typprüfwerten für Stickoxide und den entsprechenden tatsächlichen Emissionswerten im Alltagsbetrieb der Dieselfahrzeuge Ermittlungen durch die kalifornische Umweltbehörde, California Environmental Protection Agency (im Folgenden: CARB) und die US-Bundesumweltbehörde EPA eingeleitet worden seien.
15 Am 15. Mai 2014 soll der damalige Leiter der Umweltabteilung, Oliver Schmidt, an den damaligen CEO und Präsidenten der VW GOA, Michael Horn, eine E-Mail geschrieben haben, in deren Anhang mögliche Konsequenzen und Risiken der Ermittlungen der US-Behörden aufgezeigt wurden (Monetäre Strafen, Recall und Nachbesserung der Fahrzeuge, Fahrzeugrückkauf und Außer-Landes-Bringung).
16 Ungefähr am 22. Mai 2014 soll Bernd Gottweis ein Memorandum an Prof. Dr. Martin Winterkorn übermittelt haben, in dem erläutert worden sei, wie man weiter mit der kalifornischen Umweltbehörde CARB zu kommunizieren plane; insbesondere könne man ihr keine vollständige Erklärung für die Messdiskrepanzen geben und man müsse rechnen, dass die CARB versuchen würde, in weiteren Tests die Manipulationssoftware aufzuspüren. Ebenfalls soll das Memorandum den Hinweis enthalten haben, dass man auch mit einer neuen Software wohl nicht dafür sorgen könne, dass die Fahrzeuge die Zulassungsvoraussetzungen erfüllen könnten (vgl. Rz. 75 der gerichtsbekannten Anklageschrift, United States v. Dorenkamp, Neusser et al., No. 2:16-cr-20394, aaO. – zudem im Verfahren 22 O 348/16 vorgelegt).
17 Am 23. Mai 2014 übermittelte Frank Tuch, der mittlerweile zurückgetretenen Leiter der Abteilung Qualitätssicherung, unmittelbar an den damaligen Vorstandsvorsitzenden der Beklagten und der Volkswagen AG, Prof. Dr. Martin Winterkorn, ein Memorandum hinsichtlich einer potentiellen Aufdeckung des Einsatzes der Manipulationssoftware. In diesem Memorandum soll die Warnung ausgesprochen worden sein, dass die Behörden bald umfassende Untersuchungen anstellen würden, um festzustellen, dass die Volkswagen AG eine „Defeat Device“ installiert habe. Der auszugsweise Inhalt des Memorandums lautet:
18 „A thorough explanation for the dramatic increase in NOx emissions cannot be given to the authorities. It can be assumed that the authorities will then investigate the VW systems to determine whether Volkswagen implemented a test detection system in the engine control unit software (so-called defeat device) and, in the event a “threadmill test” is detected, a regeneration or dosing strategy is implemented that differs from real driving conditions. In Drivetrain Development, modified software are currently being developed which can reduce the RDE, but this will not bring about compliance with the limits, either. We will inform you about the further development and discussion with the authorities.”
[Auszug Rz. 125 aus der gerichtsbekannten Klageschrift State of New York vs.
Volkswagen et al. – vorgelegt im Verfahren 22 O 340/16; 22 O 348/16]
19 Zudem sei der vormalige Vorstandsvorsitzende über seine zusammengestellte Wochenendpost mittels einer Notiz auf die seitens der ICCT in Auftrag gegebene Studie der West Virginia University am 23. Mai 2014 aufmerksam gemacht worden.
20 Bereits am 28. Mai 2014 soll es zu einem Treffen zwischen den Spitzen der Volkswagen AG und der Robert Bosch GmbH, der Entwicklerin der Manipulationssoftware, gekommen sein; dabei soll die als „Akustikfunktion“ bezeichnete Manipulationssoftware Tagesordnungspunkt gewesen sein.
21 Am 30. Mai 2014 publizierte die ICCT die Erkenntnisse der West Virginia University. In der Studie waren die betroffenen Modelle der Volkswagen AG nicht offengelegt worden.
22 In den Folgemonaten führte die Volkswagen AG interne Nachmessungen durch. Die Nachmessung bestätigten die in der ICCT-Studie festgestellten Stickoxidemissionen. Das Ergebnis der internen Nachmessungen teilte die VW GOA der CARB im Dezember 2014 mit. Sie bot eine Neukalibrierung der EA 189-Dieselmotoren der ersten und zweiten Generation im Rahmen einer nach Angaben der Volkswagen AG ohnehin für Dezember 2014 geplanten Servicemaßnahme in den USA an.
23 Ab Mai 2015 führte die CARB Nachtests bezüglich der Wirksamkeit der von Volkswagen durchgeführten Neukalibrierung durch. In den Nachtests der CARB erwies sich die Servicemaßnahme als nicht ausreichend, um die Emissionswerte auf ein für die US-Umweltbehörden akzeptables Niveau abzusenken. Das Ergebnis ihrer Nachtests teilte die CARB Volkswagen am 8. Juli 2015 mit.
24 Nachdem die US-Behörden eine Verweigerung der Zulassung für Modelle des Volkswagen-Konzerns mit dem Baujahr 2016 in Aussicht stellten, soll es am 27. Juli 2015 zu einem Meeting in Wolfsburg gekommen sein. Bei diesem Meeting sollen der Leiter der Umweltabteilung der VW GOA, Oliver Schmidt, und der Markenvorstand Dr. Hans-Jakob Neußer den gesamten Vorstand der Volkswagen AG über den derzeitigen Stand der Betrugssoftware und deren Vertuschung gegenüber US-Behörden informiert haben. Während dieses Meeting soll die weitere taktische Vorgehensweise besprochen worden sein. In einer Präsentation sollen Vor- und Nachteile einer offensiven und einer defensiven Vorgehensweise dargestellt und anschließend mit den Vorständen diskutiert worden sein, wie man weiterhin mit den US-Behörden kommunizieren soll.
25 Am 19. August 2015 gestand die Volkswagen AG schließlich gegenüber der CARB ein, dass die von ihr produzierten, vermarkteten, ausgelieferten und verkauften Fahrzeuge mit den entsprechenden Dieselmotoren gegen den US Clean Air Act verstoßen.
26 Am 3. September 2015 räumte die Volkswagen AG gegenüber der EPA und der CARB ein, eine als „Defeat Device“ bezeichnete Software in den Fahrzeugen verbaut zu haben, die Abgaswerte manipulieren konnte, sobald das Computerprogramm registrierte, dass das betreffende Fahrzeug in einem Labor überprüft wird.
27 Am 18. September 2015 teilte die US-Bundesumweltbehörde EPA der Volkswagen AG mit, dass bei 2.0-Liter Dieselmotoren verschiedener Automodelle des Volkswagen-Konzerns aus den Jahren 2009-2015 Verstöße gegen den Clean Air Act festgestellt worden seien.
28 Am 20. September 2015 räumte die Volkswagen AG die Verstöße gegenüber der EPA schließlich öffentlich ein. Erst am 22. September 2015 veröffentlichte die Volkswagen AG um 11:39 Uhr eine Ad-hoc-Mitteilung, der zufolge nach bisherigen internen Prüfungen weltweit rund elf Millionen Fahrzeuge mit Dieselmotoren des Typs EA 189 Auffälligkeiten in Bezug auf ihren Stickoxidausstoß aufwiesen.
29 Am 22. September 2015 teilte die Beklagte auf Grund der Ad-Hoc-Mitteilung der Volkswagen AG Folgendes mit:
„Die Volkswagen AG hat heute in einer Ad-hoc-Mitteilung berichtet, dass der Volkswagen Konzern beabsichtigt, im 3. Quartal des laufenden Geschäftsjahres rund 6,5 Milliarden Euro ergebniswirksam zurückzustellen. Auskunftsgemäß unterliegt dieser Betrag aufgrund der laufenden Untersuchungen im Volkswagen Konzern Einschätzungsrisiken. Infolge der Kapitalbeteiligung der Porsche Automobil Holding SE, Stuttgart („Porsche SE“), an der Volkswagen AG (31,5 Prozent) ist ein entsprechender ergebnisbelastender Effekt im Ergebnis der Porsche SE zu erwarten. Es ist davon auszugehen, dass das Ergebnisziel des Porsche SE Konzerns für das Geschäftsjahr 2015 entsprechend angepasst werden wird.“
30 Weitere Mitteilungen im Hinblick auf eine erwartete Reduktion der Nettoliquidität der Beklagten und einen ergebnisbelastenden Effekt im Konzernergebnis der Porsche SE erfolgten am 28. Oktober und am 3. November 2015.
31 Die Beklagte behauptet, dass sie vor dem 18. September 2015 keine Kenntnis von Veränderungen der Steuerungssoftware in Motoren des Volkswagen-Konzerns und insbesondere keine Kenntnis von einer illegalen Softwareveränderung infolge der ICCT-Studie gehabt hätte. Weder seien ihr etwaige Kenntnisse des Vorstandes der Volkswagen AG zurechenbar noch treffe sie eine Informationsbeschaffungspflicht hinsichtlich etwaiger Informationen aus der Sphäre des Volkswagen-Konzerns.
32 Zudem erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung. Die dreijährige Verjährungsfrist nach § 37b Abs. 4 WpHG a.F. erfasse Ansprüche, die sich auf die seitens der Anleger behaupteten unterlassenen Veröffentlichung von Insiderinformationen aus den Jahren 2007 und 2009 bezögen. Die fortwirkende Verjährung erfasse auch alle angeblich unterlassenen Veröffentlichungen von Insiderinformationen in den Jahren 2014 bis 2015.
B – Streitthemen
33 Gegenstand der zulässigen Klagen sind behauptete, genuine kapitalmarktrechtliche Informationspflichtverletzungen der Beklagten ihrem Anlegerpublikum gegenüber. Dagegen stehen etwaige kapitalmarktrechtliche Informationspflichtverletzungen der Volkswagen AG im Zusammenhang mit der Dieselthematik in den Verfahren, die sich ausschließlich gegen die Beklagte richten und in denen ein Musterverfahrensantrag gestellt wurde, nicht in Rede.
34 Das Gericht hat im Rahmen eines Pilotverfahrens „Wolverhampton“ die grundlegenden Musterfragen herausgearbeitet (Protokollanhang 22 O 101/16 als Anlage zum Vorlagebeschluss beigefügt – im Folgenden: Sachbericht). Dieser Sachbericht wurde sämtlichen Anlegern der verschiedenen Rechtsstreite als rechtlicher Hinweis übermittelt. Den verschiedenen Rechtsstreiten zwischen den Klägern und der Beklagten liegen zwei Grundfragen von zentraler Bedeutung zugrunde:
35 Zum Einen stellt sich die Frage der unmittelbaren Betroffenheit einer Holdinggesellschaft nach § 15 Abs. 1 Satz 1 WpHG in der maßgeblichen Fassung des Gesetzes bis zum 1. Juli 2015 (im Folgenden: WpHG a.F.) durch publizitätspflichtige Geschäftsereignisse bei einem nicht eingegliederten Unternehmen, hier der Volkswagen AG.
36 Zum Anderen erhebt sich die Frage der Wissenszurechnung in zweierlei Richtungen: Aufgrund der Einrichtung eines Risikomanagementsystems durch die Beklagte und des im Konzernanhang der Beklagten beschriebenen Unternehmensgegenstands ergibt sich grundsätzlich eine Pflicht zur Informationsabfrage zu Vorgängen bei der Volkswagen AG. Diese Pflicht zur Informationsabfrage ist kein spezifisch konzernrechtliches Problem, sondern ein „Wissensproblem“ der Beklagten für das Verhalten von Personen im eigenen unternehmensinternen Bereich. Dabei stellt sich zunächst die Frage, ob mögliches Organwissen des Vorstandsvorsitzenden der Volkswagen AG aufgrund des Doppelvorstandsmandats als Wissen der Beklagten zu behandeln ist und dieses insoweit abfragbar gewesen ist oder ob das bei der Volkswagen AG durch den zu vernehmenden Zeugen Prof. Dr. Martin Winterkorn erworbene Wissen aufgrund von Verschwiegenheitspflichten im Rahmen dessen Organtätigkeit bei der Beklagten nicht zugrunde gelegt werden darf und daher die Informationsabfrage aus rechtlichen Gründen nicht durchsetzbar gewesen ist.
37 Schließlich stellt sich die weitere Frage, ob die Beklagte für das Verhalten von Personen in einem anderen selbständigen Konzernunternehmen, hier der Volkswagen AG, mit der Folge der Wissenszurechnung einzustehen hat. Dabei geht es um das Problem der Informationsweiterleitung im Konzern. Insoweit erhebt sich die Frage, ob die Vorschriften des § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG und § 311 AktG einem Informationsfluss im Konzernverhältnis entgegenstehen.
C – Musterverfahrensanträge
38 Die Kläger in den Verfahren „Wolverhampton City Council, Az. 22 O 101/16“, „Gehrt, Az. 22 O 152/16“, „Peltier, Az. 22 O 168/16“ , „Menke, Az. 22 O 170/16“, „ITAS AG, Az. 22 O 177/16“, „Upgang, Az. 22 O 181/16“, „Best u.a., Az. 22 O 193/16“, „Pinkawa, Az. 22 O 201/16“, „Ruhe u.a., Az. 22 O 202/16“, „Breil, Az. 22 O 205/16“, „Heubach, Az. 22 O 206/16“, „Gude, Az. 22 O 208/16“, „Simons, Az. 22 O 209/16“, „Frank, Az. 22 O 211/16“, „Fuchs u.a., Az. 22 O 213/16“, „Rasplicka, Az. 22 O 214/16“, „Goldinger, Az. 22 O 277/16“, „Coronation Global Emerging Markets Equity Fund, Az. 22 O 282/16, „Krogoll, Az. 22 O 338/16“ und „Müller 22 O 351/16“ werden von zwei Anwaltssozietäten gemeinsam vertreten und haben folgende, gleichlautende Musterverfahrensanträge gestellt:
1. Es wird festgestellt, dass die Porsche Automobil Holding SE als Holdinggesellschaft ohne operatives Geschäft als publizitätspflichtiges Unternehmen verpflichtet war, auch über publizitätspflichtige Vorgänge bei der Volkswagen AG zu berichten, da diese Vorgänge die Porsche Automobil Holding SE selbst unmittelbar betrafen.
1.a Es wird festgestellt, dass über die folgenden Insiderinformationen seitens der Porsche Automobil Holding SE unverzüglich zu berichten war, da die Porsche Automobil Holding SE auf Grund der Mehrheitsbeteiligung an der Volkswagen AG hiervon unmittelbar betroffen war:

Vorführung der PowerPoint-Präsentation im Jahre 2006 zum Zwecke der Vorbereitung der Abgasmanipulationen;

Verwendung der Manipulationssoftware ab dem Jahr 2009;

Warnung des Zulieferers Bosch;

interne Warnung eines Volkswagen-Technikers über die Verwendung der Manipulationssoftware;

Inkenntnissetzung des vormaligen Vorstandsvorsitzenden der Volkswagen AG, Herrn Prof. Dr. Martin Winterkorn, am 23.05.2014 mittels der sogenannten „WiKo-Post“;

Veröffentlichung der ICCT-Studie am 15.05.2014;

Rückrufaktion im Dezember 2014;

Mitteilung der CARB an die Volkswagen AG vom 08.07.2015;

Einräumen der Verwendung einer Manipulationssoftware der Volkswagen AG gegenüber den US-Umweltbehörden am 03.09.2015.

1.b Es wird festgestellt, dass das Sekundärmarktpublikum durch die unterlassene unverzügliche Mitteilung seitens der Porsche Automobil Holding SE unlauter und damit verwerflich im Sinne einer Sittenwidrigkeit nach § 826 BGB beeinflusst wurde.
1.c Es wird festgestellt, dass durch die Unterlassung der unverzüglichen Veröffentlichung der Insiderinformationen die Porsche Automobil Holding SE die Schädigung des Sekundärmarktes zumindest billigend in Kauf genommen hat.
2. Es wird festgestellt, dass auch die Porsche Automobil Holding SE wegen der bestehenden Mehrheitsbeteiligung für Geschäftsvorfälle, die die Volkswagen AG betreffen, selbst eine Pflicht zur Veröffentlichung einer Ad-Hoc-Mitteilung trifft.
2.a Es wird festgestellt, dass auf Grund der bilateralen Vereinbarungen zwischen der Porsche Automobil Holding SE und der Volkswagen AG das durch Doppelmandatsträger in den jeweiligen Vorständen erlangte Insiderwissen beiden betroffenen Unternehmen zugänglich zu machen war.
2.b Es wird festgestellt, dass eine Weitergabe von Insiderinformationen zwischen der Porsche Automobil Holding SE und der Volkswagen AG auf Grund der bestehenden bilateralen Vereinbarungen befugt war und eine Verschwiegenheitspflicht für die Vorstände der Porsche Automobil Holding SE und der Volkswagen AG nicht bestand.
3. Es wird festgestellt, dass die abnormale Rendite der Vorzugsaktie der Porsche Automobil Holding SE auf Grund der erst am 22.09.2015 erfolgten Veröffentlichung der Insiderinformationen mindestens EUR 19,95 betrug.
4. Es wird festgestellt, dass die Porsche Automobil Holding SE von Vorgängen aus der Sphäre der Volkswagen AG, auch solche, die ausschließlich die Geschäftstätigkeit der Volkswagen AG betreffen, unmittelbar nach § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG a. F. betroffen ist.
5. Es wird festgestellt, dass für die Porsche Automobil Holding SE auch dann eine Ad-Hoc-Publizitätspflicht besteht, wenn der für die Volkswagen AG ad-hoc-publizitätspflichtige Vorgang bei der Porsche Automobil Holding SE zum Zeitpunkt des ad-hoc-publizitätspflichtigen Vorgangs keine über die nur reflexartige Vermittlung der wirtschaftlichen Folgen des ad-hoc-publizitätspflichtigen Vorgangs für die Volkswagen AG entsprechend der öffentlich bekannten Beteiligungsquote der Porsche Automobil Holding SE an der Volkswagen AG hinausgehenden Folgen hat.
6. Es wird festgestellt, dass für eine (zurechenbare) Kenntnis der Porsche Automobil Holding SE von einer vermeintlich veröffentlichungspflichtigen Insiderinformation als objektive Tatbestandsvoraussetzung eines Anspruches nach § 37b Abs. 1 WpHG die Klägerseite nicht darlegungs- und beweispflichtig ist.
7.a Es wird festgestellt, dass der Porsche Automobil Holding SE etwaige positive Kenntnisse von Mitgliedern des Vorstands der Volkswagen AG, die zugleich Mitglieder des Vorstands der Porsche Automobil Holding SE sind bzw. waren, aus deren Tätigkeit für die Volkswagen AG zuzurechnen sind.
7.b Es wird festgestellt, dass der Porsche Automobil Holding SE etwaige positive Kenntnisse von Mitgliedern des Vorstands der Volkswagen AG, die zugleich Mitglieder des Vorstandes der Porsche Automobil Holding SE sind bzw. waren, aus deren Tätigkeit für die Volkswagen AG auch dann zuzurechnen sind, wenn für die Vorstandsmitglieder hinsichtlich dieser Kenntnisse Verschwiegenheitspflichten gegenüber der Volkswagen AG bestehen.
7.c Es wird festgestellt, dass der Porsche Automobil Holding SE etwaiges, auf Grund von Wissenszurechnungsregeln fingiertes Wissen der Volkswagen AG über Tatsachen zuzurechnen ist, sofern Mitglieder des Vorstands der Volkswagen AG, die zum maßgeblichen Zeitpunkt zugleich Mitglieder des Vorstands der Porsche Automobil Holding SE waren, positive Kenntnis von den betreffenden Tatsachen hatten.
8. Es wird festgestellt, dass für Ansprüche nach § 37b Abs. 1 S. 1 WpHG die Verjährung zum 19.09.2016 nicht entsprechend § 37b Abs. 4 WpHG a.F. eingetreten ist und die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach § 37b Abs. 1 S. 1 WpHG gegenüber der Porsche Automobil Holding SE über den 19.09.2016 hinaus möglich ist.
39 Einen weiteren eigenständigen Musterverfahrensantrag haben die Kläger jeweils in den Verfahren „Bremser, Az. 22 O 203/16“, „Hack, Az. 22 O 337/16“, „Swienty, Az. 22 O 340/16“, „Wagner-Emden, Az. 22 O 341/16“, „Wittich, Az. 22 O 345/16“ und „Greenwich u.a., Az. 22 O 348/16“ gestellt.
40 Die Beklagte hat am 15. Dezember 2016 in den Verfahren 22 O 101/16, 152/16, 168/16, 170/16, 181/16, 193/16, 205/16, 206/16, 208/16 und 211/16 folgende reziproke Musterverfahrensanträge gestellt:
1. Die Beklagte ist von Vorgängen aus der Sphäre der Volkswagen AG, die ausschließlich die Geschäftstätigkeit der Volkswagen AG betreffen, nicht gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG a. F. unmittelbar betroffen.
2. Hilfsweise für den Fall, dass das Feststellungsziel 1. verneint wird:
Für die Beklagte besteht keine ad-hoc Pflicht, wenn der für die Volkswagen AG ad-hoc-pflichtige Vorgang bei der Beklagten zum Zeitpunkt des ad-hoc-pflichtigen Vorgangs keine über die nur reflexartige Vermittlung der wirtschaftlichen Folgen des ad-hoc-pflichtigen Vorgangs für die Volkswagen AG entsprechend der öffentlich bekannten Beteiligungsquote der Beklagten an der Volkswagen AG hinausgehenden Folgen auslöst.
3. Für eine (zurechenbare) Kenntnis der Beklagten von einer vermeintlich veröffentlichungspflichtigen Insiderinformation als objektive Tatbestandsvoraussetzung eines Anspruchs aus § 37b Abs. 1 WpHG ist die Klägerseite darlegungs- und beweispflichtig.
4.a Der Beklagten sind etwaige positive Kenntnisse von Mitgliedern des Vorstands der Volkswagen AG, die zugleich Mitglieder des Vorstands der Beklagten sind bzw. waren, aus deren Tätigkeit für die Volkswagen AG nicht zuzurechnen.
4.b Hilfsweise für den Fall, dass das Feststellungsziel 4. a verneint wird:
Der Beklagten sind etwaige positive Kenntnisse von Mitgliedern des Vorstands der Volkswagen AG, die zugleich Mitglieder des Vorstands der Beklagten sind bzw. waren, aus deren Tätigkeit für die Volkswagen AG nicht zuzurechnen, wenn für die Vorstandsmitglieder hinsichtlich dieser Kenntnisse Verschwiegenheitspflichten gegenüber der Volkswagen AG bestehen.
4.c Der Beklagten ist etwaiges, aufgrund von Wissenszurechnungsregeln fingiertes Wissen der Volkswagen AG über Tatsachen nicht zuzurechnen, sofern Mitglieder des Vorstands der Volkswagen AG, die zum maßgeblichen Zeitpunkt zugleich Mitglieder des Vorstands der Beklagten waren, keine positive Kenntnis von den betreffenden Tatsachen hatten.
D – Aussetzungsanträge nach § 8 KapMuG
41 In 112 Verfahren nehmen Anleger sowohl die Beklagte als auch die Volkswagen AG wegen unterlassener kapitalmarktrechtlicher Veröffentlichungspflichten in Anspruch. In 58 Verfahren1 werden Schäden in Finanzinstrumenten der Beklagten (im Folgenden abgekürzt: PSE-Finanzinstrumente) gegen die Beklagte und die Volkswagen gesamtschuldnerisch geltend gemacht. In weiteren 54 Verfahren2 werden neben Schäden in PSE-Finanzinstrumenten auch Schäden in Volkswagen-Finanzinstrumenten gegen die Beklagte und die Volkswagen AG geltend gemacht. Beide „Anlegegruppen“ haben mit Einreichung der Klageschrift einen Antrag auf Aussetzung ihrer Verfahren nach § 8 KapMuG auf das – durch den Vorlagebeschluss des LG Braunschweig vom 5. August 2016 (5 OH 62/16) bereits eingeleitete – Musterverfahren gestellt.
42 In drei Verfahren,3 in denen die Beklagte ausschließlich wegen Schäden in PSE-Finanzinstrumenten verklagt ist, wird ebenfalls die Aussetzung der Verfahren nach § 8 KapMuG auf das eingeleitete Musterverfahren vor dem OLG Braunschweig beantragt.
43 Das Vorlagegericht hat bereits im Sachbericht (vgl. dort Rdn. 155) die Frage der Duplizität von Musterverfahren und die Frage der Abgrenzung des Lebenssachverhalts iSv. § 4 Abs. 1 KapMuG thematisiert und in allen Verfahren Hinweise erteilt. Angesichts der eigenständigen Veröffentlichungspflichten der Beklagten und der Volkswagen AG bezüglich der jeweils betroffenen Finanzinstrumente sind vorliegend zwei Musterverfahren zulässig (vgl. unten Rdn. 100ff.).

 

1 Es handelt sich um die Verfahren Altmann, Az. 22 O 288/16, Amblank, Az. 22 O 216/16, Babak, Az. 22 O 272/16, BankPart Beratungs- und Vermögensverwaltungs GmbH, Az. 22 O 219/16, Berwanger, Az. 22 O 221/16, Bol, Az. 22 O 224/16, Breuninger, Az. 22 O 225/16, Celik, Az. 22 O 227/16, Dietel, Az. 22 O 228/16, Dumstrey, Az. 22 O 229/16, Ebel u.a., Az. 22 O 230/16, Eckerle, Az. 22 O 231/16, Eppert, Az. 22 O 232/16, Gonter, Az. 22 O 236/16, Greiner, Az. 22 O 237/16, Hagedorn, Az. 22 O 297/16, Hautumm, Az. 22 O 299/16, Hehl, Az. 22 O 239/16, Henkel, Az. 22 O 240/16, Imm, Az. 22 O 302/16, Jehn, Az. 22 O 304/16, Keiner, Az. 22 O 243/16, Kettner, Az. 22 O 244/16, Klein, Az. 22 O 245/16, Köbl, Az. 22 O 249/16, Königbauer, Az. 22 O 250/16, Küpfer, Az. 22 O 251/16, Lohr, Az. 22 O 252/16, Masur, Az. 22 O 310/16, Mock, Az. 22 O 313/16, Mohnitz, Az. 22 O 254/16, Niebler, Az. 22 O 318/16, Petrich, Az. 22 O 200/16, Ritter, Az. 22 O 259/16, Rommel, Az. 22 O 260/16, Roos, Az. 22 O 322/16, Rothacher, Az. 22 O 198/16, Ruß, Az. 22 O 323/16, Salzl-Baur, Az. 22 O 261/16, Saur, Az. 22 O 324/16, Schenk, C., Az. 22 O 262/16, Schenk, D., Az. 22 O 263/16, Scherwietes, Az. 22 O 325/16, Schlawien, Az. 22 O 264/16, Schleicher, Az. 22 O 326/16, Schnitzer, Az. 22 O 199/16, Schröder, H., Az. 22 O 266/16, Schröder, U., Az. 22 O 330/16, Schuster, Az. 22 O 267/16, Sparber, Az. 22 O 268/16, SRTS Europe GmbH, Az. 22 O 269/16, Stäbler, Az. 22 O 270/16, Stritzel, Az. 22 O 271/16, Vogel, Az. 22 O 333/16, Weinreuter, H., Az. 22 O 334/16, Weinreuter. S. u.a., Az. 22 O 335/16, Wolthaus, Az. 22 O 274/16, Wunsch, Az. 22 O 275/16.

2 Es handelt sich um die Verfahren Bächle, Az. 22 O 217/16, Bähr, Az. 22 O 218/16, Beißwenger u.a., Az. 22 O 220/16, Bittner, Az. 22 O 222/16, Boebel, Az. 22 O 223/16, Buchstelle LBV GmbH, Az. 22 O 226/16, Demmel, Az. 22 O 298/16, Dupp, Az. 22 O 290/16, Ebner, Az. 22 O 291/16, Fax, Az. 22 O 292/16, Frank, Az. 22 O 293/16, Freidel, Az. 22 O 233/16, Frericks, Az. 22 O 234/16, Gareis, Az. 22 O 235/16, Gaulke-Stodolny u.a., Az. 22 O 294/16, Gülich, Az. 22 O 238/16, Hähnlein, Az. 22 O 295/16, Hans-Peter Kristel Stiftung u.a., Az. 22 O 307/16, Härpfer, Az. 22 O 296/16, Harupa, Az. 22 O 298/16, Herkules Vermögens-Verwaltungs GmbH & Co. KG, Az. 22 O 300/16, Högner, Az. 22 O 301/16, Horn, Az. 22 O 241/16, Jäger, Az. 22 O 303/16, Justus, Az. 22 O 305/16, Kaufmann, Az. 22 O 306/16, Kazmeier, Az. 22 O 242/16, Knoch, Az. 22 O 246/16, Knop, Az. 22 O 247/16, Koblenz, Az. 22 O 248/16, Langeneckert, Az. 22 O 308/16, Lotzkes, Az. 22 O 309/16, Melerowitz, Az. 22 O 311/16, Meyer, C., Az. 22 O 312/16, Modla, Az. 22 O 253/16, Mosner, Az. 22 O 314/16, Müller, H., Az. 22 O 315/16, Müller, J., Az. 22 O 316/16, Müller, W., Az. 22 O 317/16, Nagel, Az. 22 O 255/16, Nassauer, Az. 22 O 256/16, Plischke, Az. 22 O 319/16, Radlwimmer, Az. 22 O 257/16, Rangette, Az. 22 O 258/16, Rolf, Az. 22 O 321/16, Rönneberg, Az. 22 O 320/16, Schmersal, Az. 22 O 327/16, Schmidt, R., Az. 22 O 328/16, Scholz, Az. 22 O 329/16, Schoofs, Az. 22 O 265/16, Straub, Az. 22 O 331/16, Uhlig, Az. 22 O 332/16, Wilkening, Az. 22 O 273/16, Wurth, Az. 22 O 276/16.

3 Es handelt sich um die Verfahren Adviser Managed Trust u.a., Az. 22 O 343/16, Kriechbaum, Az. 22 O 353/16, Meise, Az. 22 O 354/16.

 

III – Würdigung der Musterverfahrensanträge
A – Zulässige Musterverfahrensanträge
44 Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 KapMuG kann im ersten Rechtszug die Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens anspruchsbegründender oder anspruchsausschließender Voraussetzungen oder die Klärung von Rechtsfragen (Feststellungsziele) beantragt werden. Der Musterverfahrensantrag muss nach § 2 Abs. 3 Satz 1 KapMuG Angaben zu allen zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel enthalten. Das Feststellungsziel muss für den Ausgangsrechtsstreit erheblich sein (arg. e. § 3 Abs. 1 Nr. 1 KapMuG). Die Möglichkeit der Feststellung anspruchsbegründender oder anspruchsausschließender Voraussetzungen orientiert sich an § 126 Abs. 1 InsO und § 256 Abs. 2 ZPO (Reuschle WM 2004, 966, 976). Über die Möglichkeit der Rechtsverhältnisse hinaus können Feststellungsziele sowohl Tatbestandsmerkmale einer Norm als auch tatsächliche Umstände sein.
45 Unter einem zulässigen Feststellungsziel hat der Gesetzgeber anlässlich der Einführung des KapMuG beispielhaft die Unrichtigkeit eines Börsenprospekts verstanden (BT-Drs. 15/5695 S. 22, 23). Was taugliches Feststellungsziel sein kann, ist stets auf der Grundlage der Norm zu suchen, aus der der Schadensersatz- bzw. Erfüllungsanspruch abgeleitet wird (BT-Drs. 15/15/5091 S. 20, BGH, XI ZB 26/07, ZIP 2008, 1326 (1327); Vorwerk/Wolf, KapMuG, § 1 Rdn. 28; Haufe, Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, Diss. Regensburg 2010, S. 65). Unmittelbar anspruchsbegründende bzw. ausschließende gesetzliche Voraussetzung iSd. § 2 KapMuG können nicht nur die Tatbestandsmerkmale der in Rede stehenden Anspruchsgrundlage sein, sondern auch die tatsächlichen Einzelelemente, aus denen sich das jeweilige Tatbestandsmerkmal zusammensetzt (KG, 4 Sch 02/06 KapMuG, ZIP 2009, 1527 (LS), juris Rdn. 244, 245; KK-KapMuG/Kruis, 2. Aufl., § 2 Rdn. 39, 41, 43; Gansel/Gängel NJ 2006, 13 (15); Reuschle WM 2004, 966, 977; Wanner, Das KapMuG als allgemeine Regelung für Massenverfahren, Diss. München 2009, S. 147; a.A. LG Stuttgart, 21 O 408/05, ZIP 2008, 2175, 2178; Rau Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz vor dem Hintergrund von Dispositions- und Verhandlungsgrundsatz, Diss. Tübingen 2008, S. 46). Nicht feststellungsfähig ist hingegen ein Anspruch als solcher (BGH, XI ZB 26/07, ZIP 2008, 1326, 1329; Bergmeister Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, Diss. 2008, S. 203).
1. Entscheidungserheblichkeit der Feststellungsziele
46 Die klägerischen Musterverfahrensanträge Ziff. 1, Ziff. 2, Ziff. 2.a, Ziff. 2.b, Ziff. 5, Ziff. 6, Ziff. 7.a, 7.b und 7.c sind zulässig. Das Feststellungsziel Ziff. 1.b ist nur zum Teil zulässig. Der Antrag Ziff. 2a ist in der Sache zulässig, soweit die Weitergabe von Insiderinformationen auf einem konzernrechtlichen Recht zur Auskunft an den Vorstand des herrschenden Unternehmens beruht; ein weitergehender Musterverfahrensantrag wäre indes vor dem Hintergrund des § 14 WpHG unzulässig. Uneingeschränkt statthaft sind die seitens der Beklagten beantragten Feststellungsziele.
47 Das Gericht hat im Pilotverfahren „Wolverhampton“ mit den Parteien die in einer Vielzahl von Anlegerklagen wesentlichen Grundfragen herausgearbeitet (vgl. Sachbericht Rdn. 141, 142, 143). Die erste Grundfrage zielt darauf ab, zu klären, ob eine Holdinggesellschaft ohne operatives Geschäft verpflichtet ist, über publizitätspflichtige Vorgänge in der gehaltenen Mehrheitsbeteiligung zu berichten. Die zweite Grundfrage betrifft den Topos der Wissenszurechnung: die Frage der Verantwortlichkeit der Beklagten für eine unterlassene Informationsweitergabe durch die Volkswagen AG im Zusammenhang mit Insiderinformationen in den Jahren 2014 und 2015 einerseits (vgl. oben Rdn. 37) und die Frage des Wissens der Beklagten über bestandsgefährdende Risiken in der Mehrheitsbeteiligung der Volkswagen AG und einer damit Informationsabfragepflicht bei ihrem Organvertreter, dem Zeugen Prof. Dr. Winterkorn (vgl. oben Rdn. 36).
48 Der klägerische Musterverfahrensantrag Ziff. 1 berührt unmittelbar die erste Grundfrage. Insoweit zielt der Antrag auf Klärung einer Rechtsfrage ab, ob die Beklagte überhaupt ad-hoc-pflichtig ist. Da die Beteiligungsverhältnisse der Beklagten an der Volkswagen AG öffentlich bekannt sind, stellt sich die Frage nach dem Informationswert einer Ad-hoc-Mitteilung über in der Mehrheitsbeteiligung auftretenden Insiderinformationen (vgl. hierzu Sachbericht Rdn. 74). Die Frage der eigenständigen Ad-hoc-Pflicht ist eng mit dem Tatbestandsmerkmal der „unmittelbaren Betroffenheit“ iSv. § 15 Abs. 1 Satz 1 WpHG verbunden.
49 Der klägerische Musterverfahrensantrag Ziff. 1.a ist nur teilweise zulässig. Dieser Antrag zielt auf die Feststellung der Betroffenheit iSv. 15 Abs. 1 Satz 1 und Satz 3 WpHG a.F. als anspruchsbegründende Voraussetzung ab. Soweit die Anleger voluntative compliancewidrige Tatsachen (vgl. hierzu Sachbericht Rdn. 50, 132) feststellen lassen wollen, steht etwaigen Schadensersatzansprüchen die Einrede der Verjährung – wie das Gericht im Sachbericht zu Rdn. 132 ausgeführt hat – entgegen.
50 Dagegen greift die Einrede der Verjährung nicht bei den entscheidungsfreien Ereignissen in den Jahren 2014 und 2015 durch. Der Musterverfahrensantrag betrifft nicht wie der spiegelbildliche Antrag der Beklagten lediglich eine Rechtsfrage, sondern auch das Tatbestandsmerkmal der Betroffenheit in tatsächlicher Hinsicht. Die in die Sphäre der Volkswagen AG fallenden Ereignisse, Veröffentlichung der ICCT-Studie am 15. Mai 2014, die Inkenntnissetzung des Zeugen Prof. Dr. Winterkorn als Vorstandsvorsitzenden der Volkswagen AG durch das Memorandum von Frank Tuch am 23. Mai 2014, die Rückrufaktion im Dezember 2014, die Mitteilung der CARB an die Volkswagen AG und das „Schuldgeständnis“ der Mitarbeiter der Volkswagen AG gegenüber den US-Umweltbehörden am 3. September 2015, stellen insoweit Vorfragen zur Beantwortung des Feststellungsziels der unmittelbaren Betroffenheit der Beklagten dar.
51 Der klägerische Musterverfahrensantrag Ziff. 2 ist inhaltsgleich zum Antrag Ziff. 1 auf die Klärung einer Rechtsfrage gerichtet.
52 Die klägerischen Musterverfahrensanträge Ziff. 2.a und 2.b sind grundsätzlich zulässig. Die Anträge betreffen untergeordnete Feststellungsziele zum Topos Wissenszurechnung. Mit den Musterverfahrensanträgen soll geklärt werden, ob die Beklagte aufgrund der Doppelvorstandsmandate eigenes Wissen hat und eine sog. Zurechnungssperre nach § 14 WpHG und § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG bezüglich der Informationsweitergabe der Volkswagen AG an die Beklagte nicht eingreift. Der Statthaftigkeit der Musterverfahrensanträge steht nicht entgegen, dass sie nicht unmittelbar auf die Feststellung einer anspruchsbegründenden Voraussetzung gerichtet sind, sondern auf die Feststellung von Vorfragen und tatsächlichen Einzelelementen, nämlich die berechtigte Informationsweitergabe aufgrund einer Grundlagenvereinbarung zur Etablierung eines integrierten Automobilkonzerns. Auch tatsächliche Umstände sind mittels Musterverfahrens feststellungsfähig (vgl. oben Rdn. 45 mwN.).
53 Der klägerische Musterverfahrensantrag Ziff. 2.a ist zu weitgehend formuliert und insoweit unzulässig, als er eine Weitergabe von Insiderinformationen für generell zulässig erachtet. Eine Weitergabe von Insiderinformationen im Konzern ist gewiss dann unbefugt, wenn sie offenbar ausschließlich dem Ziel dient, der Konzernmutter eine Informationsgrundlage für Kapitalmarktransaktionen zu verschaffen (Singhof ZGR 2001, 146 (163)). Demgegenüber dürfte eine Weitergabe von Insiderinformationen im faktischen Konzern zulässig sein, soweit die Mitteilung auf einem konzernrechtlichen oder einem kapitalmarktrechtlichen Recht zur Auskunft an den Vorstand des herrschenden Unternehmens beruht (vgl. unten Rdn. 184). Der gestellte Musterverfahrensantrag zielt in der Sache auf die letzte Konstellation ab und ist daher klarstellend mit dieser Einschränkung zuzulassen. Gleiches gilt für den klägerischen Musterverfahrensantrag Ziff. 2.b. Der Antrag wurde auf die Weitergabebefugnis der Volkswagen AG an die Beklagte beschränkt.
54 Der klägerische Musterverfahrensantrag Ziff. 4 betrifft das Tatbestandsmerkmal der Betroffenheit iSv. § 15 Abs. 1 Satz 1 und Satz 3 WpHG a.F. Er ist wie der reziproke Antrag der Beklagten zu Ziff. 1 zulässig.
55 Der klägerische Musterverfahrensantrag Ziff. 5 sowie der Musterverfahrensantrag der Beklagten zu Ziff. 2 betreffen die Frage der unmittelbaren Betroffenheit. Der Musterverfahrensantrag der Kläger ist auf Klärung einer Rechtsfrage gerichtet: Nach Auffassung der Anleger löst bereits eine reflexartige Vermittlung der wirtschaftlichen Folgen der Beteiligung bei der Holding eine Ad-hoc-Pflicht aus, wohingegen die Beklagte dies negiert.
56 Die klägerischen Musterverfahrensanträge Ziff. 6, 7.a bis 7.c betreffen Rechts- und Tatsachenfragen zum Feststellungsziel „Wissenszurechnung“. Die Anträge sind zulässig. Von den tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen hängt die Entscheidung der Einzelrechtsstreite ab. Gleiches gilt für die seitens der Beklagten gestellten Musterverfahrensanträge Ziff. 3 bis 4.c.
2. Keine Entscheidungsreife iSv. § 300 ZPO in den Ausgangsrechtsstreiten
57 Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KapMuG in der bis zum 1. November 2012 geltenden Fassung (nachfolgend: a.F.) war ein Musterverfahrensantrag unzulässig, wenn der Rechtsstreit zur Entscheidung reif war. Entscheidungsreife i.S. von § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KapMuG a.F. bestand dann, wenn – vom Rechtsstandpunkt des erstinstanzlichen Gerichts aus – der Tatsachenstoff des Klageverfahrens hinreichend geklärt war und die Entscheidung des Rechtsstreits nicht von einer Rechtsfrage abhing, die als Feststellungsziel genannt war (BGH, Beschluss vom 10. Juni 2008 – XI ZB 26/07, BGHZ 177, 88 Rdn. 19).
58 Daran hat sich durch § 3 Abs. 1 Nr. 1 KapMuG n.F. grundsätzlich nichts geändert. Jedenfalls dann, wenn ein Rechtsstreit ohne Rückgriff auf die Feststellungsziele eines Musterverfahrens entscheidungsreif ist, hängt seine Entscheidung unzweifelhaft nicht vom Ausgang des Musterverfahrens ab. Soweit die Gesetzesbegründung zur Reform des KapMuG abweichend von der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, XI ZB 32/11, WM 2012, 2146 Rdn. 13) die Abhängigkeit grundsätzlich abstrakt beurteilen und dem Prozessgericht im Hinblick auf die Aussetzung einen Beurteilungsspielraum einräumen will (vgl. BT-Drucks. 17/8799 S. 20), bestehen dagegen im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Grundsatz effektiven Rechtsschutzes Bedenken. Bei Entscheidungsreife ist nach § 300 Abs. 1 ZPO ein Urteil zu erlassen. Der allgemeine Justizgewährleistungsanspruch konkretisiert sich in diesem Fall auf einen Anspruch auf unverzügliche Abweisung der Klage und ermöglicht keine Teilhabe an dem Musterverfahren (vgl. BT-Drs. 15/5091 S. 21).
59 Entgegen der Auffassung der Beklagten sind insbesondere die Ausgangsrechtsstreite, in denen die oben aufgeführten Musterverfahrensanträge gestellt wurden, nicht entscheidungsreif.
a) Beweiserhebliche Fragen zur Wissenszurechnung
60 Die Frage der Wissenszurechnung bedeutet die Verantwortlichkeit für fremdes Wissen (vgl. grundlegend Taupitz in: Karlsruher Forum 1994, Die Möglichkeiten der Wissenszurechnung, S. 16 (26), ders. JZ 1996, 734, 736). Die Wissenszurechnung knüpft an eine Informationsweiterleitungspflicht an. Der Verstoß gegen die Grundsätze ordnungsgemäßer Organisation führt innerhalb einer Einheit dazu, dass die Organisation so zu behandeln ist, als habe bei ihr entsprechendes Wissen vorgelegen (BGHZ 132, 30, 37). Die Frage, ob die Beklagte mit der Einrichtung eines Risikomanagementsystems sich Pflichtverletzungen der Volkswagen AG bei der „unterlassenen“ Informationsweiterleitungspflicht im Rahmen von Managementgesprächen und Risikoberichten zurechnen lassen muss, kann nur vorliegend im Rahmen einer Beweisaufnahme geklärt werden.
61 Der Einwand der Beklagten, dass diese sich kein Wissen seitens des Zeugen Prof. Dr. Martin Winterkorn aufgrund seines Doppelvorstandsmandats zurechnen lasse müsse und die Rechtsstreite insoweit entscheidungsreif seien, verfängt in der Sache nicht. Die Beklagte bestreitet zum einen die Kenntniserlangung durch ihr Vorstandsmitglied und negiert vorsorglich eine Wissenszurechnung in rechtlicher Hinsicht. Selbst wenn man eine Wissenszurechnung im Rahmen der Doppelvorstandsmandate verneinen wollte, ist es nicht ausgeschlossen, dass sich die Beklagte so behandeln lassen muss, als wären die bei der Volkswagen AG entstandenen Insiderinformationen an sie weitergegeben worden. Dabei geht es nicht um die Verantwortung eigenen Wissens, sondern um die Verantwortung für fremde unterlassene Informationsweitergabe. Insoweit hängt die Entscheidung auch von der Rechtsfrage ab, ob sich die Beklagte etwaiges Fehlverhalten der Volkswagen AG im Rahmen eines Konzern zurechnen lassen muss, sowie von der Tatsachenfrage, ob und wann der Zeuge Prof. Dr. Martin Winterkorn als Vorstandsvorsitzender der Volkswagen AG über die Insiderinformationen unterrichtet worden ist.
b) Keine Einrede der Verjährung für kognitive, entscheidungsfreie Tatsachen
62 Ferner greift die seitens der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung nicht vollumfänglich durch.
63 Aus dem Umstand, dass die Informationspflichtverletzung im Zusammenhang mit der Dieselthematik aufgrund der Insiderinformation aus dem Jahre 2007 (Zuliefererwarnung) und 2009 (Softwareeinbau einer „Defeat Device“ in die Fahrzeugmotoren des VW-Konzerns) verjährt sind, kann keine fortdauernde Wirkung der Verjährung in Bezug auf die erneuten Insiderinformationen im Jahre 2014 angenommen werden. Denn es handelt sich nicht um dieselbe Insiderinformation. Richtig ist zwar, dass ein Emittent wegen selbst im Unternehmen entdeckter Compliance-Verstöße, die er nicht aufdeckt, nicht nach Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist mit der Begründung in Anspruch genommen werden kann, er habe die nicht aufgedeckte Insiderinformation nach Ablauf der Verjährung nicht veröffentlicht. Anderenfalls würde die Verjährung nie zu laufen beginnen (Sethe in: Assmann/Schneider, 6. Aufl., §§ 37b, 37c Rdn. 115; Zimmer/Grotheer in: Schwark/Zimmer, 4. Aufl., §§ 37b, 37c WpHG, Rdn. 98; Maier-Reimer/Webering WM 2002 1857 (1863)). Insoweit wirkt die Verjährung in Bezug auf eine voluntative compliancewidrige Unternehmensentscheidung fort.
64 Soweit dagegen neue Insiderinformation durch entscheidungsfreie, kognitive Tatsachen von außen beim Emittenten entstehen, mögen sie auch denselben Grund – hier die Dieselthematik der Motoren des VW-Konzerns – berühren, kann der Emittent bei Nichtveröffentlichung dieser neuen Tatsachen sich nicht auf die Einrede der Verjährung berufen.
65 Für dieses Ergebnis streitet insbesondere der Leitsatz des EuGH in der Gelt/DaimlerChrysler-Entscheidung. Art. 1 Abs. 1 Marktmissbrauchsrichtlinie und Art. 1 Abs. 1 Durchführungsrichtlinie sind dahin auszulegen, dass bei einem zeitlich gestreckten Vorgang, bei dem ein bestimmter Umstand verwirklicht oder ein bestimmtes Ereignis herbeigeführt werden soll, nicht nur dieser Umstand oder dieses Ereignis präzise Informationen im Sinne der genannten Bestimmungen sein können, sondern auch die mit der Verwirklichung des Umstands oder Ereignisses verknüpften Zwischenschritte dieses Vorgangs. Mit jedem neuen, entscheidungsfreien Ereignis von außen, hier Anfragen der US-amerikanischen Umweltbehörden, entsteht ein neuer Zwischenschritt, eine qualitativ anders gelagerte Insiderinformation.
66 Bei Rechts- und Compliance-Verstößen, die im Falle ihres Bekanntwerden zu hohen finanziellen Lasten für das Unternehmen führen können, ist daher in Bezug auf die Qualifizierung als Insidertatsache zwischen den drohenden Konsequenzen – dies wäre grundsätzlich ein künftiger Umstand iSv. § 13 Abs. 1 Satz 3 WpHG (so Schockenhoff NZG 2015, 409 (412); a.A. Wilken/Hagemann BB 2016, 67 (68 li. Sp.): gegenwärtiger Umstand) und den Rechts- und Compliance-Verstößen selbst, die ein bereits eingetretenes Ereignis darstellen, zu unterscheiden. Da die drohende finanzielle Last aufgrund von Bußgeldern und Schadensersatzforderungen geschädigter Anleger als künftiges Ereignis zu interpretieren ist, kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung berufen. Der am 9. April 2009 eingetretene Rechtsverstoß stellt zwar eine Insiderinformation dar, hindert aber nicht die Entstehung künftiger Insiderinformationen.
3. Klärungsbedürftigkeit der Rechtsfragen
67 Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 KapMuG kann beantragt werden, im Wege eines Musterverfahrens eine Rechtsfrage zu klären. Unter einer „Rechtsfrage“ in diesem Sinne ist dabei jede Auslegungsfrage hinsichtlich einer Rechtsnorm zu verstehen, wenn die konkrete Rechtsanwendung dem Vorlagegericht weiterhin vorbehalten bleibt (KK-KapMuG/Kruis Rdn. 53, Hanisch Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, Diss. Berlin 2010, S. 92ff.). Vorlagefähige Rechtsfragen sind alle Fragen zu spezifischen Normen des Kapitalmarkthaftungs- und des Wertpapierübernahmerechts. Von der im Feststellungsziel genannten Frage hängt die Entscheidung des Einzelrechtsstreits ab, wenn die jeweilige Frage an einer Stelle des Entscheidungsbaums, der für die Endentscheidung abzuarbeiten ist, zu klären ist (so plastisch Vorwerk in: Vorwerk/Wolf, § 1 Rdn. 72). Dies ist vorliegend in zweierlei Hinsicht der Fall.
68 Die Frage der Betroffenheit der Holdinggesellschaft durch publizitätspflichtige Ereignisse im Konzernunternehmen Volkswagen AG und die Frage nach der Restriktion der Ad-hoc-Publizitätspflicht bei einer Holdinggesellschaft stellen klärungsbedürftige Rechtsfragen dar. Auch die im Rahmen der Wissenszurechnung aufgeworfenen Rechtsfragen, konkret die in Rede stehende Informationsabfragepflicht und die Informationsweiterleitungspflicht, sind für eine Vielzahl von Klagen klärungsbedürftig. Die Frage der Betroffenheit des Mutterunternehmens von unternehmensexternen Ereignissen im Tochterunternehmen sowie die Frage nach der Zulässigkeit der Informationsweitergabe seitens des Tochterunternehmens zur Erfüllung der Ad-hoc-Publizität sind die zentralen Rechtsfragen bei der Endentscheidung der Anlegerklagen.
B – Zur Zeit nicht entscheidungserhebliche Feststellungsziele
69 Das Feststellungsziel Ziff. 3 ist gemessen an den oben dargestellten Maßstäben zwar grundsätzlich zulässig. Im Rahmen von Haftungsansprüchen nach §§ 37b und 37c WpHG besteht gerade ein besonderes Bedürfnis, für eine Vielzahl von Anlegern einen hypothetischen Kursverlauf zu ermitteln (vgl. KK-KapMuG/Kruis, 2. Aufl., Rdn. 43, Wanner aaO., S. 147).
70 Das Vorlagegericht lässt das Feststellungsziel jedoch derzeit nicht zu, um eine Überfrachtung des Musterverfahrens zu vermeiden. Kommt das Oberlandesgericht im Rahmen seiner Prüfung zu dem Ergebnis, dass die Beklagte weder sich eine unterlassene Informationsweitergabe durch die Volkswagen AG zurechnen lassen muss noch aufgrund des noch festzustellenden Wissens ihres vormaligen Vorstandsvorsitzenden, Prof. Dr. Martin Winterkorn, keinen konkreten Anlass bzw. keine tatsächliche oder rechtliche Möglichkeit zum Abruf der bei der Volkswagen AG eingetretenen Ereignisse in deren Tätigkeitsbereich hatte, sind die Klagen im Endergebnis abweisungsreif. Würde das Vorlagegericht in den Vorlagebeschluss auch das Feststellungsziel zur abnormalen Rendite mitaufnehmen, müsste das Oberlandesgericht aufgrund der bindenden Feststellungsziele eine unnötige, zeit- und kostenintensive Sachaufklärung von Anfang an mit Eingang des Vorlagebeschlusses (§ 273 Abs. 1 Nr. 4 ZPO iVm. § 11 Abs. 1 Satz 1 KapMuG) betreiben. Aus Sicht des Gesetzgebers dient das Verfahrensgesetz jedoch nicht dazu, Feststellungsziele verbindlich mit Breitenwirkung klären zu lassen, wenn die weitere Sachaufklärung nicht zum Erfolg der Klage führen kann (KK-KapMuG/Vollkommer § 11 Rdn. 25; BGH, ZB XI 9/13, juris Rdn. 106). Die Erfolgsaussichten der Klage hängen maßgeblich davon ab, ob der Senat sich den rechtlichen Ausführungen zur Wissenszurechnung des Vorlagegerichts anschließen wird oder nicht. Aus diesem Grunde verwirft das Vorlagegericht den Musterverfahrensantrag Ziff. 3 nicht als unzulässig, sondern lediglich als zur Zeit nicht entscheidungserheblich. Kommt das Oberlandesgericht bei den bisherigen Vorlagefragen zu einem für die Kläger günstigen Ergebnis, wird es durch richterlichen Hinweis die Einführung des als derzeit nicht entscheidungserheblichen Musterverfahrensantrags Ziff. 3 nach § 15 KapMuG zuzulassen haben.
71 Mit der Rechtsfigur des als zur Zeit nicht entscheidungserheblichen Musterverfahrensantrags wird dem Anspruch auf effektiven Rechtsschutz aus Sicht der Kläger als auch der Beklagten Rechnung getragen. Das Vorlagegericht kann dadurch im Rahmen eines case management das Musterverfahren sachgerecht steuern, indem es passgenau die tragenden „Puzzleteile“ der Klage- und der Klageerwiderung ermittelt, ohne das Musterverfahren am Anfang zu überfrachten. Das Musterverfahren soll – nur soweit erforderlich – mit Allgemeinverbindlichkeit die wesentlichen Grundfragen klären und nicht in Form eines Beweissicherungsverfahrens den Parteien das Recht auf Klärung sämtlicher potentiell erheblicher Fragen einräumen. Diese Beschränkung des Musterverfahrens ist im Rahmen des Vorlagebeschlusses auch angemessen, zumal es den Umstand berücksichtigt, dass das Musterverfahren nur eine ausgegliederte erste Tatsacheninstanz ist und das Vorlagegericht vorab zu prüfen hat, welche Teile des Rechtsstreits für den eigenen Subsumtionsschluss in seiner Endentscheidung von Bedeutung sind. Hieraus ermittelt das Vorlagegericht nämlich aus der Vielzahl der Feststellungsanträge die Erheblichkeit einiger weniger globaler Ziele.
72 Die Ausgliederung der ersten Tatsacheninstanz im Rahmen des Musterverfahrens auf einen Senat am Oberlandesgericht dient aus Sicht des Gesetzgebers der erhöhten Richtigkeitsgewähr in Bezug auf die Klärung von sich im Fluss befindlichen Rechtsfragen und streitigen Tatsachenfragen für eine Vielzahl von Anlegern. Daraus darf jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass sämtliche Anspruchsvoraussetzungen der Norm durch das Oberlandesgericht zu ermitteln sind (BGH, XI ZB 26/07, ZIP 2008, 1326 (1329)). Anderenfalls hätte der Gesetzgeber entsprechend den Freigabeverfahren nach § 246a AktG eine erstinstanzliche Zuständigkeit des Oberlandesgerichts begründet.
C – Unzulässige Musterverfahrensanträge
73 Das Gericht verwirft nach § 3 KapMuG die gestellten Musterverfahrensanträge insoweit, als sie unzulässig sind. Ist ein Musterverfahrensantrag teilweise unzulässig, kann die Zurückweisung entweder im Rahmen der Eintragung des teilweise zulässigen Musterverfahrensantrags erfolgen oder bei ausreichender Anzahl von Musterverfahrensanträgen (§ 3 Abs. 4 iVm. § 6 Abs. 1 KapMuG) im Vorlagebeschluss erfolgen.
74 Die Zurückweisung von nicht entscheidungserheblichen oder zur Zeit nicht entscheidungserheblichen Musterverfahrensanträgen trägt dem binnenjustiziellen Bündelungsmechanismus des KapMuG Rechnung, wonach nur entscheidungserhebliche Tatsachen- und Rechtsfragen mit Breitenwirkung festgestellt werden sollen. Zugleich wird dadurch eine Überfrachtung des Musterverfahrens vermieden. Eine Erweiterung des Musterverfahrens nach § 15 KapMuG ist den Parteien des Musterverfahrens bezüglich der zurückgewiesenen Feststellungsziele solange verwehrt, als das Oberlandesgericht keinen weiteren von der Rechtsauffassung des Vorlagegerichts abweichenden rechtlichen Hinweis erteilt.
1. Klägerischer Musterverfahrensantrag Nr. 1.a
75 Der gestellte Musterverfahrensantrag ist insoweit unzulässig, als die Kläger die Feststellung der Betroffenheit der Beklagten durch Insiderinformationen verlangen und ein hierauf gestützter Anspruch nach § 37b Abs. 1 Nr. 1 WpHG bereits verjährt ist.
76 Im Rahmen des Sachberichts (dort Rdn. 127) hat das Gericht darauf hingewiesen, dass ein etwaiger Anspruch nach § 37b WpHG aufgrund der erhobenen Einrede der Verjährung gestützt auf Insiderinformationen aus dem Jahr 2007 und 2009 nach § 214 Abs. 1 BGB iVm. § 37b WpHG a.F. nicht durchsetzbar wäre. Gleiches gilt auch für die aus Sicht der Kläger sich ergebende Insiderinformation aus der PowerPoint-Präsentation im Jahre 2006.
77 Demgegenüber hält das Vorlagegericht an seiner im Sachbericht entwickelten Auffassung fest, dass die eingetretene Verjährung lediglich auf voluntative compliancewidrige Unternehmensentscheidungen eine Sperrwirkung entfaltet, nicht dagegen gegenüber entscheidungsfreien, kognitiven Insiderinformationen, die außerhalb des Emittenten entstehen und sich auf dessen Tätigkeitsbereich beziehen. Für die Auffassung streitet insbesondere das Auslegungsergebnis des EuGH in der Gelt/DaimlerChrysler-Entscheidung, wonach bei einem zeitlich gestreckten Vorgang, bei dem ein bestimmter Umstand verwirklicht oder ein bestimmtes Ereignis herbeigeführt werden soll, nicht nur dieser Umstand oder dieses Ereignis präzise Informationen im Sinne der Marktmissbrauchsrichtlinie und ihrer Durchführungsrichtlinie sein können, sondern auch die mit der Verwirklichung des Umstands oder Ereignisses verknüpften Zwischenschritte dieses Vorgangs. Mit jedem neuen, entscheidungsfreien Ereignis von außen, hier Anfragen der US-amerikanischen Umweltbehörden, entsteht ein neuer Zwischenschritt, eine qualitativ anders gelagerte Insiderinformation. Daraus folgt, dass etwaige Schadensersatzansprüche gestützt auf entscheidungsfreie, kognitive Tatsachen in den Jahren 2014 und 2015 keineswegs verjährt sind. Der Musterverfahrensverfahrensantrag hinsichtlich der Betroffenheit der Beklagten von Geschäftsvorgängen bei der Volkswagen AG in den Jahren 2014 und 2015 ist daher zulässig.
2. Klägerischer Musterverfahrensantrag 1.b
78 Der Musterverfahrensantrag zielt auf die Feststellung der Sittenwidrigkeit iSv. § 826 BGB durch die Nichtveröffentlichung von Ad-hoc-Mitteilung im Zusammenhang mit der Dieselthematik ab.
79 Die Sittenwidrigkeit eines Verhaltens kann grundsätzlich gegenüber allen Kapitalanlegern in gleicher Weise festgestellt werden (KK-KapMuG/Casper, 1. Aufl., §§ 37b, 37c WpHG Rdn. 73). Bei dem Feststellungsziel der Sittenwidrigkeit iSv. § 826 BGB handelt es sich um eine Kombination von Tatbestandsmerkmal und Tatsachenfrage. Das vorliegend beantragte Feststellungsziel ist mangels Entscheidungserheblichkeit nicht zulässig. Ein Musterverfahrensantrag ist jedenfalls dann unzulässig, wenn die Darlegungen der Kläger den Antrag nicht rechtfertigen. Zwar hat der Gesetzgeber mit der Reform des KapMuG eben diesen expliziten Zurückweisungsgrund nach § 1 Abs. 3 Ziff. 4 KapMuG a.F. im Abweisungskanon des § 3 KapMuG nicht aufgeführt. Dem Reformgesetzgeber zufolge entspricht § 3 KapMuG dem bisherigen § 1 Abs. 3 KapMuG a.F. Soweit der Antrag nicht zulässig ist, hängt die Entscheidung nicht von dem Feststellungsziel ab (KK-KapMuG/Kruis, 2. Aufl., § 3 Rdn. 41).
80 Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft (BGH, XI ZR 51/10, AG 2012, 209, 212 Rdn. 28). Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, VI ZR 124/12, NJW 2014, 1380 Rdn. 8 mwN). Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht oder einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Auch hier müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als „anständig“ Geltenden verwerflich machen. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen (vgl. BGH, aaO., für die Verleitung zum Vertragsbruch; BGH, II ZR 178/90, NJW 1992, 3167, 3174 für die Erteilung einer bewusst unrichtigen Auskunft aus eigennützigen Interessen). Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben.
81 Das Unterlassen der Veröffentlichung einer Ad-hoc-Mitteilung gegenüber dem Sekundärmarkt, welcher hierauf seine Anlageentscheidung ausgerichtet hätte, ist für sich genommen nicht verwerflich. Der BGH hat im VW-Audi/NSU-Fall einen Großaktionär nicht nur gesellschaftsrechtlich, sondern auch deliktsrechtlich unter dem Blickwinkel des § 826 BGB nicht für verpflichtet gehalten, einen für den Börsenkurs erheblichen Umstand zu offenbaren (BGH JZ 1976, 561, 562 m. krit. Anm. v. Lutter). Im Schrifttum wird eine Haftung nach § 826 BGB beim Unterlassen auch gänzlich mit der Begründung abgelehnt, dass im Fall des Unterlassens gerade keine „vertrauensheischende“ Mitteilung in Form einer Ad-hoc-Meldung veröffentlicht und damit auch kein qualifizierter Vertrauenstatbestand beim Sekundärmarktpublikum gesetzt wurde (Rützel AG 2003, 69 (73); Holzborn/Foelsch NJW 2003, 932 (939))..
82 Richtig ist zwar, dass die „Sittenwidrigkeit der Unterlassung“ nicht allein aus der Haftungsgrundlage des § 15 WpHG abgeleitet werden kann (Krause ZGR 799, 824). Jedoch wird man eine Sittenwidrigkeit der Unterlassung dann unter dem Gesichtspunkt der Ingerenz annehmen können, wenn die Veröffentlichungsbedürftigkeit der Tatsache offensichtlich von existenzieller Bedeutung für das Unternehmen ist (vgl. KK-KapMuG/Casper, 1. Aufl., §§ 37b, 37c WpHG Rdn. 72; KK-WpHG/Möllers/Leisch, 2. Aufl., §§ 37b, c Rdn. 452; Fuchs/Fuchs, WpHG, §§ 37b, c, Rdn. 37) und eine sittlich gebotene Handlungspflicht bestand (Möllers ZBB 2003, 390 (405)). Gegen die guten Sitten verstößt ein verfassungsmäßig berufener Vertreter der für die Ad-hoc-Mitteilung verantwortlichen juristischen Person dann, wenn er einen ihm bekannten Umstand verschweigt, um unter Ausnutzung der Unkenntnis des Sekundärmarktpublikums Kapitalanleger zu Investitionsentscheidungen zu bewegen, und eine Veröffentlichung des ihm bekannten Umstands bewusst verhindert, um Schadensersatzklagen im Hinblick auf eine drohende Verjährung abzuwenden.
83 Die Kläger tragen unter anderem vor, dass dem Zeugen Prof. Dr. Martin Winterkorn aufgrund einer Notiz zu seiner Wochenendpost sowie aufgrund zweier Memoranden von Bernd Gottweis und Frank Tuch die Insiderinformation über Aufdeckung des Einbau einer Manipulationssoftware am 23. Mai 2014 hinreichend bekannt gewesen sei und ihm hieraus sich die Erforderlichkeit einer Ad-hoc-Mitteilung erschlossen hätte. Allein das Unterlassen bzw. das Schweigen des vormaligen Vorstandsvorsitzenden ihm bekannter Insiderinformationen begründet sozialethisch nicht die Verwerflichkeit iSv. § 826 BGB. Hinzukommen müssen vielmehr weitere Umstände zu einer verwerflichen Motivation, die von den Klägern nicht ausreichend vorgetragen bzw. dargelegt sind.
84 Der Vorwurf der bewussten sittenwidrigen Täuschung lässt sich insbesondere auch nicht dadurch begründen, dass die bei der Volkswagen AG auf verschiedenen Arbeitsebene vorhandene Kenntnis über den Einbau der Manipulationssoftware mosaikartig zusammengesetzt wird und dem vormaligen Vorstandsvorsitzenden Prof. Dr. Martin Winterkorn zugerechnet wird. Denn ein derartiges Verständnis der Wissenszurechnung würde dem personalen Charakter der Schadensersatzpflicht nach § 826 BGB nicht gerecht (vgl. BGH, VI ZR 536/15 Rdn. 23).
3. Klägerischer Musterverfahrensantrag Nr. 1.c
85 Der Musterverfahrensantrag Ziff. 1.c ist mangels ausreichender Darlegungen in Bezug auf die subjektiven Voraussetzungen des verfassungsmäßig berufenen Vertreters der Beklagten, hier des Zeugen Prof. Dr. Martin Winterkorn, unzulässig.
86 Der gemäß § 826 BGB erforderliche Vorsatz enthält ein Wissens- und ein Wollenselement. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt (vgl. BGH, VI ZR 536/15, Rdn. 25).
87 Anders als bei Falschmeldungen in eigennütziger Absicht kann bei einer unterlassenen Pflichtmeldung gerade nicht ohne weiteres auf den Schädigungsvorsatz geschlossen werden. Ein vorsätzliches Handeln wird man jedoch dann unterstellen können, wenn äußere Indizien den Schädigungsvorsatz begründen. Für die wissentliche Schädigung ist rücksichtloses Verhalten ausreichend, das bejaht werden kann, wenn dem Handelnden die Gefahr bekannt oder offensichtlich ist, dass der Anleger fehlgeleitet wird. Widersprüche zwischen internen Berichten und Veröffentlichungen können auf eine wissentlich begangene Täuschung schließen lassen (vgl. United States Court of Appeals, 1st Cir., Greebel v. FTP Sofware Inc., 194 F.3rd 185 Rz. 64).
88 Der Umstand, dass dem Leiter der Umweltabteilung Oliver Schmidt die Brisanz der ICCT-Studie bekannt war und er ungeachtet der Information an den Vorstandsmitarbeiter Bernd Gottweis darum gebeten hatte, den Inhalt der ICCT-Studie nicht allen im VW-Konzern zuständigen Stellen zur Verfügung zu stellen, führte gewiss dazu, dass die auf der Ebene der Umweltabteilung vorliegenden Erkenntnisse und Berichte nicht dazu genutzt wurden, um extern auf Anfragen der CARB und der EPA zutreffend zu antworten. Im Einzelfall mag es durchaus gerechtfertigt sein, aus dem Wissen einer natürlichen Person auf deren Willen zu schließen. Soweit in der Volkswagen AG an verschiedenen Stellen Kenntnisse über den Einsatz der Manipulationssoftware vorhanden waren, genügt dies allein noch nicht, um eine sittenwidrige Schädigung anzunehmen. Die Kläger haben bisher in tatsächlicher Hinsicht nicht dargelegt, dass bei den vormaligen Vorstandsmitgliedern der Beklagten Anhaltspunkte für eine voluntative Schädigung der Anleger aufgrund der Nichtveröffentlichung der bei der Volkswagen AG bekannt gewordenen Insiderinformationen gegeben sind.
4. Klägerischer Musterverfahrensantrag Nr. 8
89 Der klägerische Musterverfahrensantrag Nr. 8 ist nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 KapMuG unzulässig.
90 Nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 KapMuG ist ein Musterverfahrensantrag als unzulässig zu verwerfen, soweit der Antragsteller nicht darlegt, weshalb der Entscheidung zu den Feststellungszielen Bedeutung für andere Rechtsstreitigkeiten zukommen soll.
91 Vorliegend haben die Antragsteller nicht dargelegt, dass die Frage der Verjährung für künftig einzureichende Klagen von Bedeutung sein könnte. Insoweit fehlt dem Antrag das Rechtsschutzbedürfnis. Mit der Aufhebung der Verjährungsvorschrift des § 37b Abs. 4 WpHG durch das Kleinstanlegerschutzgesetz hat der Gesetzgeber keine Neugestaltung der Ansprüche im Sinne einer Systemänderung beabsichtigt. Dies hat zur Folge, dass die Aufhebung der Verjährungsvorschrift auf die Ansprüche aus § 37b WpHG zu einer Verjährungsverlängerung führen (vgl. die Darlegungen des Vorlagegerichts im Sachbericht Rdn. 119ff.).
92 Ein Antrag wäre vorliegend nur dann erfolgreich gewesen, wenn er darauf abgezielt hätte, festzustellen, dass die Verjährung nach § 37b Abs. 4 WpHG aufgrund der behaupteten Informationspflichtverletzung aus den Jahren 2007 und 2009 sich nicht auf neue entscheidungsfreie Ereignisse in den Jahren 2014 und 2015 erstreckt. Insoweit ist dem Gericht indes eine Umformulierung des Musterverfahrensantrags im Sinne eines Minus verwehrt, da die Frage der Verjährung ersichtlich an andere Zeiträume anknüpft.
IV – Vorlagebeschluss – Feststellungsziele und -programm
A – Vorlagevoraussetzungen nach § 6 Abs. 1 KapMuG
93 Die Vorlagevoraussetzungen sind vorliegend gegeben.
94 In 20 Verfahren (vgl. Rdn. 36) wurden gleichlautende Musterverfahrensanträge gestellt. Die Beklagte hat in 10 Fällen reziproke Musterverfahrensanträge gestellt. Das Vorlagegericht hat auf die Veröffentlichung der Musterverfahrensanträge nach § 3 Abs. 4 KapMuG verzichtet, nachdem auf die rechtlichen Hinweise des Gerichts ab dem 15. November 2016 ausreichend gleichlautende Musterverfahrensanträge gestellt wurden. Das Vorlagequorum ist daher innerhalb des gesetzlich vorgeschriebenen Zeitfensters von sechs Monaten erfüllt.
95 Das Prozessgericht ist durch den Einzelrichter ermächtigt, dem Oberlandesgericht Stuttgart die Feststellungsziele vorzulegen. Soweit im Schrifttum von Vollkommer (KK-KapMuG/Vollkommer, 2. Aufl., § 6 Rdn. 48) hiervon abweichend vertreten wird, dass der Vorlagebeschluss nach § 75 GVG von der Kammer zu erlassen sei, überzeugt diese Auffassung aus Gründen der Verfahrensökonomie nicht. Insbesondere ist der Argumentationsschluss Vollkommers, dass das Vorlageverfahren „materiell“ zum Musterverfahren gehöre, für welches § 11 Abs. 1 Satz 2 KapMuG eine Entscheidung durch den Einzelrichter ausdrücklich ausschließe, nicht zutreffend. Denn § 11 Abs. 1 Satz 2 KapMuG derogiert nur für die Durchführung des Musterverfahren vor dem Oberlandesgericht, d.h. für die Beweisaufnahme und die Beantwortung der entscheidungserheblichen Rechtsfragen, § 348a ZPO. Weiter spricht die Systematik des Gesetzes gegen die von Vollkommer vertretene Auffassung: Die Aufteilung des Gesetzes in drei Abschnitte entspricht den Phasen des KapMuG-Verfahrens (Halfmeier/Rott/Feess Kollektiver Rechtsschutz im Kapitalmarktrecht, S. 19). Die Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 2 KapMuG steht im zweiten Abschnitt »Durchführung des Musterverfahrens«; sie stellt keine Generalnorm für den ersten Abschnitt »Musterverfahrensantrag; Vorlageverfahren« dar. Ob die Kammer bzw. der Einzelrichter zur Abfassung des Vorlagebeschlusses berufen ist, richtet sich daher nach den allgemeinen Grundsätzen der Zivilprozessordnung nach §§ 348, 348a ZPO.
96 Zur Entscheidung über den Vorlagebeschluss ist der 20. Zivilsenat des OLG Stuttgart als ausgelagerte erste Tatsacheninstanz berufen. Das OLG Stuttgart hat seinen Geschäftsverteilungsplan für das Jahr 2017 abgeändert (vgl. den Hinweis im Sachbericht Rdn. 162 ff.). Soweit ein Geschäftsverteilungsplan einem Fachsenat die Zuständigkeit von KapMuG-Verfahren ohne Berührungspunkt zu den materiellrechtlichen Fragen zuweist, dürfte dies aus Sicht des Gesetzgebers ermessensfehlerhaft sein. Vorliegend geht es ausschließlich um Fragen des Gesellschafts- und Unternehmensrechts, die beim 20. Zivilsenat des OLG Stuttgart ressortieren; insoweit wirkt sich eine Allzuständigkeit eines Spruchkörpers am OLG für KapMuG-Verfahren nicht aus. Anders wäre dies indes bei Prospekthaftungsklagen, die sich gegen den Emittenten und den Vermittler (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 KapMuG) richten, zu beurteilen, da den Musterverfahrensparteien durch die Zuweisung aller KapMuG-Verfahren durch den Geschäftsverteilungsplan des OLG Stuttgart an den 20. Zivilsenat der gesetzliche Richter – hier der vorrangige Fachsenat: 9. Zivilsenat – entzogen würde. Ebenso stellt ein Geschäftsverteilungsplan einen Verstoß gegen Art. 101 GG dar, wenn er sämtliche KapMuG-Verfahren einem ansonsten ausschließlich für Mietsachen zuständigen Senat zuweist, da sich der Vorlagebeschluss nach der Konzeption des Gesetzgebers an den fachlich zuständigen judex ad quem zu richten hat.
97 Da das Vorlagegericht bei der Formulierung des Vorlagebeschlusses nicht an den Wortlaut der einzelnen Musterverfahrensanträge gebunden ist, hat es die Feststellungsziele auf Klägerseite – soweit erforderlich – gestrafft, um Redundanzen zu vermeiden. Die in den Musterverfahrensanträgen enthaltenen Feststellungsziele werden auf die zwei Grundfragen der Betroffenheit und die Wissenszurechnung hin vom Vorlagegericht ausgerichtet.
98 Das Vorlagegericht hat die klägerischen Musterverfahrensanträge Ziff. 1, 2 und 4 in dem Feststellungsziel zur Betroffenheit unter A.1 zusammengefasst. Der teilweise zulässige Musterverfahrensantrag Ziff. 1.a ist im Feststellungsziel A.2 enthalten. Der Musterverfahrensantrag Ziff. 5 ist im Feststellungsziel A.3 unverändert übernommen. Unter dem Feststellungsziel zur Wissenszurechnung ist der Musterverfahrensantrag Ziff. 6 unter B.1 aufgenommen. Die Musterverfahrensanträge 7.a bis 7.c sind unter B.2.a) bis 2.c) aufgenommen. Die Musterverfahrensanträge 2.a und 2.b zur Weitergabe von Insiderinformationen wurden unter B.3.a) und b) teils wegen Redundanzen gekürzt.
99 Die Musterverfahrensanträge der Beklagten sind unverändert übernommen. Die Anträge 1 und der Hilfsantrag 2 sind unter dem Feststellungsziel A zur „Betroffenheit“ zusammengefasst. Die Musterverfahrensanträge 3 und 4.a bis 4.c sind unter dem Feststellungsziel „Wissenszurechnung“ unter B.1 und B.2.a) bis c) unverändert übernommen.
B – Keine Sperrwirkung nach § 7 Satz 1 KapMuG
100 Dem Vorlagebeschluss mit den zugelassenen Feststellungszielen steht auch nicht der bereits gegen die Volkswagen AG erlassene Vorlagebeschluss des Landgericht Braunschweig vom 5. August 2016 entgegen. Dieser Vorlagebeschluss enthält unter anderem folgendes Feststellungsziel:
XXIV. Aktivlegitimation:
1. Eine Haftung der Beklagten aus §§ 37b, c WpHG umfasst Schäden aus Transaktionen in folgenden Finanzinstrumenten:
VW-Stammaktien
VW-Vorzugsaktien
VW-Anleihen
Anleihen von Tochtergesellschaften der Volkswagen AG
Vorzugsaktien der Porsche SE
[…]
3. Eine Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB, §§ 37v, 37w WpHG umfasst Schäden aus Transaktionen in folgenden Finanzinstrumenten:
[…]
Vorzugsaktien der Porsche SE
[…]
5. Eine Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB, § 331 HGB umfasst Schäden aus Transaktionen in folgenden Finanzinstrumenten:
[…]
Vorzugsaktien der Porsche SE
[…]
7. Eine Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB, § 400 AktG umfasst Schäden aus Transaktionen in folgenden Finanzinstrumenten:
[…]
Vorzugsaktien der Porsche SE
[…]
9. Eine Haftung der Beklagten aus § 826 BGB umfasst Schäden aus Transaktionen in folgenden Finanzinstrumenten:
[…]
Porsche-Vorzugsaktien
[…]
101 Nach § 7 Satz 1 KapMuG ist die Einleitung eines weiteren Musterverfahrens für die gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 KapMuG auszusetzenden Verfahren unzulässig. Die Sperrwirkung des § 7 Satz 1 KapMuG greift vorliegend aus mehreren Gründen nicht ein: Zum Einen liegt zur Beurteilung der Gleichgerichtetheit in den beiden Musterverfahren nicht derselbe Lebenssachverhalt zugrunde (vgl. unten 1.). Zum Anderen bestimmt sich die Sperrwirkung nach dem jeweils in Bezug genommenen Informationsträger (vgl. unten 2.). Ferner hängen die Rechtsstreite nicht von dem als Rechtsfrage formulierten Feststellungsziel XXIV. des LG Braunschweig ab (vgl. unten 3.). Schließlich kann ein unter Verletzung der Zuständigkeitsvorschriften ergangener Vorlagebeschluss keine Bindungswirkung für die hiesigen Verfahren zeitigen (vgl. unten 4). Auch widerspricht die Möglichkeit zweier Musterverfahren nicht dem gesetzgeberisch erklärten Ziel, welches in der Regierungsbegründung zur Einführung von Kapitalanleger-Musterverfahren und in den Materialien zum Ausdruck gekommen ist (vgl. unten 5).
1. Kein gleicher Lebenssachverhalt
102 Das KapMuG definiert den Begriff des „Lebenssachverhalts“ nicht (KK-KapMuG/Reuschle, 2. Aufl., § 4 Rdn. 95). Der Begriff findet sich in § 4 Abs. 1 KapMuG. Die Norm ordnet an, dass sich die für das Erreichen des Vorlagequorums nach § 6 Abs. 1 KapMuG maßgebliche Gleichgerichtetheit der Musterverfahrensanträge danach bestimmt, ob »deren Feststellungsziele den gleichen zugrunde liegenden Lebenssachverhalt betreffen«. Den Feststellungszielen muss folglich ein bestimmter Lebenssachverhalt zugrunde liegen. Damit knüpft der Gesetzgeber an § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und das zweigliedrige Streitgegenstandsverständnis an (vgl. BT-Drs. 15/5091 S. 49). Es liegt insofern nahe, den musterverfahrensrechtlichen Lebenssachverhalt ausgehend vom Begriffsverständnis der ZPO zu interpretieren. Bei der Begriffsbestimmung des Lebenssachverhalt im Sinne von § 4 Abs. 1 KapMuG müssen jedoch die Besonderheiten des KapMuG einfließen. Das Musterverfahren zielt auf die Klärung mehrfach relevanter Entscheidungselemente ab. Die Feststellungsziele müssen kollektivierbare Umstände betreffen (Fullenkamp in: Vorwerk/Wolf, KapMuG, § 4 Rdn. 19, Gebauer ZZP 119 (2006), 159 (164); Haufe, aaO., S. 83; Kilian, Ausgewählte Probleme des Musterverfahrens nach dem KapMuG, Diss. Augsburg 2006, S. 29). Dagegen können nur für das Individualverfahren des jeweiligen Anlegers relevante Tatsachen keine Berücksichtigung finden. Sie nehmen nicht an dem für das Musterverfahren maßgeblichen Lebensvorgang teil, sondern bleiben der Verhandlung vor dem jeweiligen Prozessgericht vorbehalten. Daraus resultiert, dass das zivilprozessuale Begriffsverständnis bei der Begriffsbestimmung des Lebenssachverhalts zu modifizieren ist. Der Lebenssachverhalt iSv. § 4 Abs. 1 KapMuG umfasst demnach »alle Tatsachen, die aufgrund Kollektivierbarkeit Eingang in das Musterverfahren finden und die bei natürlicher, vom Standpunkt der Beteiligten ausgehender, Betrachtungsweise zu dem durch den Vorlagebeschluss sowie den Vortrag der Musterverfahrensbeteiligten zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören oder bei lückenhaftem Vortrag zur Substantiierung gehört hätten.« (zutreffend Haufe aaO. S. 83).
103 Gegenstand des Vorlagebeschlusses des Landgerichts Braunschweig sind behauptete unterlassene Ad-hoc-Pflichten der Volkswagen AG im Zusammenhang mit Steuerungssoftware in Fahrzeugen des Volkswagen-Konzerns. Die vor dem LG Stuttgart mit den Musterverfahrensanträgen geltend gemachten Feststellungsziele beziehen sich hingegen auf eine vermeintlich bestehende Ad-hoc-Veröffentlichungspflicht der Beklagten. Es handelt sich insoweit nicht nur um unterschiedliche Beklagte. In Streit stehen vielmehr verschiedene, vermeintlich gebotene Ad-hoc-Mitteilungen von unterschiedlichen Emittenten.
104 Darüber hinaus unterscheiden sich die angeblich pflichtwidrig unterlassenen Ad-hoc-Mitteilungen auch ihrem Inhalt nach. Eine Ad-hoc-Mitteilung der Volkswagen AG hätte sich (allein) zu Insiderinformationen verhalten, die die Emittentin Volkswagen AG betreffen. Gegenstand einer Ad-hoc-Mitteilung der Beklagten sind hingegen Insiderinformationen bezogen auf die Beklagte als Emittentin. Insiderinformationen, die unterschiedliche Emittenten betreffen, sind wesensmäßig verschieden.
105 Für die hier vertretene Auffassung streitet auch, dass in Fällen, in den die Unrichtigkeit mehrerer Ad-hoc-Mitteilungen ein und desselben Emittenten im Streit steht, von unterschiedlichen Lebenssachverhalten auszugehen ist (Reuschle KapMuG S. 35, folgend Haufe aaO., S. 94; KK-KapMuG/Vollkommer § 6 Rdn. 16; ders. NJW 2007, 3094, 3096; KK-KapMuG/Hess, 2. Aufl., Einl. Rdn. 71).
106 Erst recht gilt dies, wenn es um Ad-hoc-Mitteilungen verschiedener Emittenten geht. Soweit Hess in einem Parteigutachten für die Volkswagen AG (vgl. das weitere Pilotverfahren „Rothacher“ 22 O 198/16) den Lebenssachverhalt anhand der Ausgangsverfahren und dem sog. Generalthema „Abgasskandal“ zu bestimmen versucht, übersieht er das modifizierte, von der Kollektivierbarkeit bestimmte Begriffsverständnis in § 4 Abs. 1 KapMuG (vgl. Seite 15 des Gutachtens). In Rede steht im vorliegenden Rechtsstreit nicht der Abgasskandal, sondern eine Frage der Wissenszurechnung, die Frage der Verantwortung für fremde Informationsweitergabe im Rahmen eines Konzernverhältnisses. Die Vorfrage, welche Informationen ggf. von der Volkswagen AG an die Beklagte hätten weitergegeben werden müssen, ist für die Musterverfahrensanträge nicht tragend. Insbesondere muss es entgegen der unzutreffenden Annahme von Hess (vgl. Seite 19 des Gutachtens) keinen Gleichlauf in der Haftung bei einem denkbaren Insiderverstoß geben. Dies wäre dann der Fall, wenn sich die Volkswagen AG erfolgreich auf den Befreiungstatbestand des § 15 Abs. 3 WpHG berufen könnte, die Beklagte sich dagegen die unterlassene Veröffentlichung der Insiderinformation aufgrund einer nicht ordnungsgemäß organisierten Organisation zurechnen lassen müsste und sich mangels hier nicht erfolgter Selbstbefreiung auch nicht auf § 15 Abs. 3 WpHG a.F. berufen könnte.
107 Die Annahme unterschiedlicher Lebenssachverhalte wird auch durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage, ob der Anwendungsbereich des KapMuG a.F. in Fällen fehlerhafter Anlageberatung eröffnet war, bestätigt. Der Bundesgerichtshof stellte unter Bezugnahme auf Sinn und Zweck eines Musterverfahrens fest:
„Den Prospekthaftungsansprüchen im engeren Sinne liegt ein anderer Lebenssachverhalt zu Grunde als den Ansprüchen wegen einer Aufklärungspflichtverletzung aus dem Darlehensverhältnis. Ein fehlerhafter Prospekt führt nicht notwendig zur Haftung des Darlehensgebers, ein fehlerfreier Prospekt schließt seine Haftung nicht notwendig aus. Es fehlt daher an gleichgerichteten Interessen, die allein durch das KapMuG gebündelt werden sollen.“ (vgl. BGH, NJW-RR 2011, 327, 328 Rdn. 16).
108 Auch nach diesen Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist eine Gleichgerichtetheit des Vorlagebeschlusses des Landgerichts Braunschweig und der mit dem vorliegenden Musterverfahrensantrag geltend gemachten Feststellungsziele zu verneinen. Die Interessen der jeweiligen Kläger, aber auch die Interessen der Volkswagen AG bzw. der hiesigen Beklagten als (potentielle) Musterbeklagte sind nicht gleichgerichtet.
2. Abgrenzungskriterium Informationsträger
109 Ausgehend von der Funktion des „Lebenssachverhalts“, gleichgerichtete Musterverfahrensanträge iSv. § 4 Abs. 1 KapMuG zusammenzuführen, stellt ausschließlich der Informationsträger ein taugliches Verbindungsglied zur Kollektivierung gleichgerichteter Verfahrensziele dar (so ausdrücklich Haufe, aaO., S. 98). Er bildet den Kern der sämtlichen Anträgen zugrundeliegenden Tatsachenkomplexe, welche bei normativer Betrachtung ein einheitliches Geschehen bilden (KK-KapMuG/Vollkommer § 6 Rdn. 8). Maßgebend für die Grenzziehung zwischen gleichem und unterschiedlichem Lebenssachverhalt kann daher nur der in Bezug genommene Informationsträger, d.h. die Kapitalmarktinformation sowie der Umstand seiner Veröffentlichung bzw. seiner unterlassenen Veröffentlichung sein (KK-KapMuG/Reuschle § 4 Rdn. 98, 107; Haufe, aaO., S. 86, 94, 98). Aus § 3 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 2 und 6 KapMuG folgt zugleich, dass die Kapitalmarktinformation das gleiche Wertpapier betreffen muss.
110 Auch wenn den verschiedenen Ad-hoc-Pflichten der Muttergesellschaft und der Tochtergesellschaft das gleiche Kerngeschehen zugrunde liegt, so richtet sich der jeweilige Informationsträger an unterschiedliche Wertpapierinhaber, einerseits der Tochter- und andererseits der Muttergesellschaft. Dieser Umstand dürfte dafür sprechen von verschiedenen Lebenssachverhalten auszugehen mit der Folge, dass die unterschiedlichen Anleger ihre Ansprüche nicht einheitlich gegen beide Gesellschaften in einem Musterverfahren verfolgen können (so Reuschle, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 3. Aufl., § 77 Rdn. 53b).
111 Die Abgrenzung anhand der in Rede stehenden Kapitalmarktinformation und ihrer (unterlassenen) Veröffentlichung entspricht dem Willen des Gesetzgebers. In der Gesetzesbegründung zum Regierungsentwurf des KapMuG a.F. wird deutlich, dass die Veröffentlichung der jeweiligen Kapitalmarktinformation, im Beispiel der Gesetzesbegründung ein Börsenprospekt, das einem Musterverfahrensantrag „zugrunde liegende Ereignis“ darstellt. In der Gesetzesbegründung heißt es:
Die ‚Gleichgerichtetheit‘ eines Musterfeststellungsantrags bestimmt sich nach § 4 Abs. 1 Satz 1 KapMuG-E nach der Gleichgerichtetheit der Feststellungsziele und der Identität des dem Musterfeststellungsantrag zu Grunde liegenden Ereignisses. Im Beispielsfall der Prospekthaftung stellt die Veröffentlichung des Prospekts das zugrunde liegende Ereignis dar. Dadurch wird der Lebenssachverhalt konturiert.“ (BT-Drs. 15/5091 S. 49).
3. Keine anderweitige Abhängigkeit der Ausgangsrechtsstreite
112 Die ausschließlich gegen die Beklagte gerichteten Rechtsstreite hängen nicht von der Frage ab, ob die Volkswagen AG in materiellrechtlicher Hinsicht für etwaige Schäden in Finanzinstrumenten der Beklagten haftet. Denn die im Vorlagebeschluss des LG Braunschweig aufgeworfene Rechtsfrage richtet sich nach dem Umfang der Schadensersatzpflicht der Volkswagen AG für sog. Folgeschäden in anderen Finanzinstrumenten, nimmt aber zur Frage der Haftung der Beklagten keine Stellung.
113

Auch lässt sich eine Abhängigkeit der Prozessverhältnisse zwischen den Anlegern und der Beklagten nicht mit der These begründen, dass die Volkswagen AG die „hauptbetroffene Beklagte“ und die hiesige Beklagte nur „mitbetroffene Beklagte“ sei. Dieser von Hess in einem Parteigutachten zu dem weiteren Pilotverfahren „Rothacher 22 O 198/16“ dargestellte Ansatz zu § 32b ZPO nimmt nicht hinreichend in Blick, dass die Haftungsfragen bei der Volkswagen AG und der hiesigen Beklagten nicht zwingend parallel zu entscheiden sind. Dies belegt folgende Arbeitshypothese: Sollte die Volkswagen AG ihre Pflicht zur Publizität von Insiderinformationen aufgrund einer Selbstbefreiung einerseits nicht, hingegen ihre Informationsweitergabepflicht im Rahmen des Risikomanagements gegenüber der Beklagten andererseits verletzt haben, ist es nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte unter Umstände bei einer konzernrechtlichen Wissenszurechnung die Verantwortung für die unterlassene Informationsweitergabe übernehmen muss und gegenüber ihrem Anlegerpublikum haftet, weil sie von der Selbstbefreiung nach § 15 Abs. 3 WpHG keinen Gebrauch gemacht hatte.

4. Fehlende Bindungs- und Sperrwirkung nach § 7 Satz 2 KapMuG
114 Der Vorlagebeschluss des LG Braunschweig entfaltet lediglich Bindungs- und Sperrwirkung für Schadensersatzklagen gegen die Volkswagen AG wegen unterlassener öffentlicher Kapitalmarktinformationen in Bezug auf Finanzinstrumente der Volkswagen AG, nicht jedoch in Bezug auf Finanzinstrumente der Beklagten (PSE-Finanzinstrumente).
115

Der Vorlagebeschluss des LG Braunschweig zum Feststellungsziel XXIV. beruht darauf, dass dort einerseits Kläger allein die Volkswagen AG für Schäden in VW-Finanzinstrumenten und PSE-Finanzinstrumenten in Anspruch nehmen und andererseits Kläger in vier Verfahren die Volkswagen AG und die Beklagte wegen Schäden in PSE-Finanzinstrumenten vor dem LG Braunschweig in Anspruch nehmen (vgl. LG Braunschweig 5 O 1975/16 (553), 5 O 1998/16 (567), 5 O 1999/16 (598), 5 O 2282/16 (795)).

a) Fehlende Zuständigkeit des LG Braunschweig
116 Zur Entscheidung über Schäden in PSE-Finanzinstrumenten ist das Landgericht Braunschweig weder im Hinblick auf die beklagte Volkswagen AG noch auf die beklagte Porsche Automobil Holding SE berufen.
117 Mit dem Tatbestandsmerkmal der Betroffenheit wird die Zuordnung der erhobenen Klage zum richtigen Sitz einer der drei in § 32b ZPO genannten Bezugspersonen gewährleistet. Bei der Bestimmung der Betroffenheit kommt es gerade nicht auf die Urheberschaft der jeweiligen Kapitalmarktinformation und nicht auf die Beteiligung als Prozesspartei an, sondern vielmehr auf die Auswirkung der Kapitalmarktinformation auf das jeweilige Papier oder die sonstige Vermögensanlage (vgl. Wieczorek/Schütze/Reuschle/Kruis, 4. Aufl., § 32b ZPO Rdn. 82; Mormann Zuständigkeitsrechtlicher Schutz vor Kapitalanlegerklagen in den USA, Diss. Passau 2010, S. 312; Siol WuB VII A § 32b ZPO 1.11). Mit anderen Worten knüpft der Gerichtsstand des § 32b ZPO die Zuständigkeit an das jeweils von einer Kapitalmarktinformation betroffene Finanzinstrument bzw. an die jeweils von einer Kapitalmarktinformation betroffene Vermögensanlage an und verknüpft das betroffene Effektenpapier mit dem Sitz der emittierenden Gesellschaft.
118 Die Richtigkeit dieser Auffassung wird zudem durch § 2 Abs. 2, § 3 Abs. 2 Nr. 2 KapMuG belegt. Denn der Musterverfahrensantrag ist unter der Angabe von Feststellungsziel und öffentlicher Kapitalmarktinformation zu stellen. Bei Eintragung des zulässigen Musterverfahrensantrag ist der hiervon betroffene Emittent von Wertpapieren oder Anbieter der sonstigen Vermögensanlage zu bezeichnen. Im Rahmen von § 32b ZPO richtet sich die Zuständigkeit zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen fehlerhafter Kapitalmarktinformationen nach dem jeweils von der Kapitalmarktinformation betroffenen Wertpapier und nicht nach dem Sitz des in Anspruch genommenen Beklagten (so unzutreffend KK-KapMuG/Hess, 2. Aufl., § 32b ZPO Rdn. 10 ohne Auseinandersetzung mit LG Stuttgart, 12 O 3/11, WM 2011, 1511ff.; Cuypers WM 2007 1446, 1453). Da die Bestimmung des Belegenheitsorts für ein Wertpapier, das nicht zwingend physisch ausgestellt sein muss, äußerst schwierig ist, hat sich der Gesetzgeber dafür entschieden, das Anlagepapier mit dem physischen Sitz des Emittenten von Wertpapieren oder des Anbieters der Vermögensanlage zu verbinden.
119 Aus diesem Normverständnis folgt auch, dass es jeweils nur einen Ankerbeklagten geben kann. Da § 32b ZPO einen Gerichtsstand der passiven Streitgenossenschaft begründet (Wieczorek/Schütze/Reuschle/Kruis, 4. Aufl., § 32b ZPO Rdn. 83; KK-KapMuG/Hess, 2. Aufl., § 32b ZPO Rdn. 8), können in diesem Gerichtsstand neben dem betroffenen Emittenten der Anlageberater und Anlagervermittler, ein emissionsbegleitendes Kreditinstitut, die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder (vgl. die beispielhafte Aufzählung in BT-Drs. 15/5091, S. 33) mitverklagt werden. Die Veranlasser der Kapitalmarktinformation sind daher unabhängig ihres allgemeinen Gerichtsstands am Belegenheitsort des betroffenen Wertpapiers – das ist kraft gesetzlicher Fiktion der Sitz des Emittenten – zu verklagen (Wieczorek/Schütze/Reuschle/Kruis, 4. Aufl., § 32b ZPO Rdn. 83). Für diese Auslegung streitet auch das Normverständnis zu § 15 Abs. 1 S. 3 WpHG a.F. zur Betroffenheit. Danach ist es unerheblich, ob die Information im Tätigkeitsbereich des Emittenten eingetreten ist oder »von außen« kommt (KK-WpHG/Klöhn, 2. Aufl., § 15 Rdn. 64).
120 Für Schadensersatzklagen wegen Schäden in PSE-Finanzinstrumenten gegen die hiesige Beklagte – hier die Porsche Automobil Holding SE – aufgrund unterlassener Ad-hoc-Mitteilungen ist ausschließlich das Landgericht Stuttgart zuständig. Dies gilt auch für Klagen gegen die Volkswagen AG, soweit Kläger diese allein wegen Schäden in PSE-Finanzinstrumenten in Anspruch nehmen. Denn § 32b ZPO weist die erhobene Schadenersatzklage (»Für Klagen, in denen ein Schadensersatzanspruch wegen […] unterlassener öffentlicher Kapitalmarktinformation […] geltend gemacht wird«) dem fingierten Belegenheitsort des Wertpapiers, hier dem Sitz des betroffenen Wertpapieremittenten, zu, gleichviel ob der Kläger materiellrechtlich seinen Anspruch auf § 826 BGB oder auf eine analoge Anwendung von § 37b WpHG zu stützen gedenkt.
121 Die Annahme nur eines „Ankerbeklagten“ entspricht dem Sinn und Zweck des § 32b ZPO. Dies wird besonders deutlich bei Prospekthaftungsansprüchen. Bei der Prospekthaftung geht es um die Richtigkeit bzw. die Unrichtigkeit der im Prospekt enthaltenen Angaben, die das emittierte Wertpapier betreffen. Der Prospekt nimmt regelmäßig auf die emittierten Papiere Bezug; die Vermögensanlage der Investoren wird durch den Prospekt beeinflusst. Sämtliche Klagen gegen die Prospektverantwortlichen, die Veranlasser der Kapitalmarktinformation, sind daher am Sitz des betroffenen Emittenten, nämlich dem fingierten Ort des Belegenheitsort des Wertpapiers, einzureichen. Der konkrete Prospekt bildet die Haftungsbasis für die geltend zu machenden Schadensersatzansprüche; § 32b ZPO hat die Funktion der Verfahrensbündelung bezüglich Schadensersatzklagen aufgrund des gleichen Wertpapiers. Verschiedene Prospekte führen bereits auf der Ebene des KapMuG dazu, dass unterschiedliche Sachverhalte vorliegen, die zu verschiedenen Musterverfahren führen (so bereits Reuschle KapMuG (2006), S. 35).
122 Bei der unterbliebenen Ad-hoc-Mitteilung verhält sich dies nicht anders. Die Ad-hoc-Publizität soll neben den Aktionären dem sonstigen Anlegerpublikum solche Informationen vermitteln, die für eine fundierte Kauf- oder Verkaufsentscheidung erforderlich sind (Assmann in: Assmann/Schneider, 6. Aufl., § 15 WpHG Rdn. 2). Die Information dient daher der effektiven Sicherung des Preises in dem betroffenen Wertpapier. Die Veröffentlichung einer bestimmten Mitteilung oder deren verspätete oder unterlassene Herausgabe innerhalb eines bestimmten Zeitraums stellt die Haftungsbasis in einem bestimmten Wertpapier dar; § 32b ZPO bündelt diese Schadensersatzansprüche am Sitz des Wertpapieremittenten. Verschiedene Mitteilungen desselben Emittenten führen zu unterschiedlichen Lebenssachverhalten.
123 Die Pflicht zur Ad-hoc-Publizität kann jedoch auch doppel- oder mehrfachrelevanten Charakter aufweisen. Gerade in einer Unternehmensgruppe hat die Geschäftsentwicklung einzelner Konzerntöchter Auswirkungen auf die Geschäftsentwicklung der Konzernmutter und anderer verbundener Unternehmen. Sind die Informationen einer Schwester- oder Tochtergesellschaft des Emittenten auch für die Papiere des Letzteren kurserheblich, so entfaltet die Veröffentlichung durch die Schwester- oder Tochtergesellschaft des Emittenten auch Wirkung für den Letzteren. Denn mit der Veröffentlichung der Insiderinformation durch die Schwester- oder Tochtergesellschaft, ist die Information öffentlich und verliert damit ihre Eigenschaft als Insiderinformation für den mitbetroffenen Emittenten. Unterlässt nun die Tochtergesellschaft des Emittenten die Veröffentlichung einer Insiderinformation, so strahlt die zurückgehaltene Information sowohl auf die Preisbildung des am Markt gehandelten Wertpapiers des Tochter- sowie des Mutterunternehmens aus. In diesem Fall liegt ein und dieselbe schadensstiftende Handlung vor; die zurückgehaltene Kapitalmarktinformation wirkt sich jedoch auf zwei verschiedene Wertpapiere aus. § 32b ZPO kanalisiert hier die Klagen jeweils an das zuständige Gericht, bei dem die Wertpapiere fiktiv belegen sind, nämlich den Sitz des jeweils von der Kapitalmarktinformation betroffenen Emittenten.
b) Kognitionsschranke
124 Die Sperrwirkung des § 7 Satz 1 KapMuG knüpft an die ausschließliche Zuständigkeit des Vorlagegerichts an, ohne dies unmittelbar auszusprechen. Die Bindungswirkung des Vorlagebeschlusses reicht jeweils nur soweit, als sich das Vorlagegericht im Rahmen seiner ausschließlichen Zuständigkeit bewegt. Verletzt das Vorlagegericht diese ausschließliche Zuständigkeit, ist dieser Fehler nicht nach § 513 Abs. 2 ZPO unbeachtlich. Denn das vor dem OLG geführte M usterverfahren ist lediglich eine ausgelagerte erste Tatsacheninstanz. Die ausschließliche Zuständigkeit ist von Amts wegen zu beachten und insoweit auch nicht für die Parteien verzichtbar (Braun Lehrbuch des Zivilprozessrechts, 2014, S. 280; MünchKomm-ZPO/Prütting, 5. Aufl. § 296 Rdn. 155; Wieczorek/Schütze/Weth, 4. Aufl., § 296 Rdn. 170; Stein/Jonas/Brehm, 23. Aufl., vor § 1 Rdn. 254).
125 Aufgrund der ausschließlichen Zuweisung zur Geltendmachung von Schäden in PSE-Finanzinstrumenten an das LG Stuttgart ist der Vorlagebeschluss des LG Braunschweig zu weit gefasst, als dieser Fragen der Aktivlegitimation von Anlegern bezüglich PSE-Finanzinstrumente erfasst. Denn § 32b ZPO schafft eine klare Kognitionsschranke, die es im Rahmen von § 7 Satz 1 KapMuG zu beachten gilt. Die Kognitionsschranke hat zur Folge, dass der zulässige Streitgegenstand eines Musterverfahrens auf diejenigen rechtlichen Aspekte verengt wird, die untersucht werden dürfen. Nach der gesetzgeberischen Konzeption sollen Schadensersatzklagen von Anlegern am Sitz der von der fehlerhaften Kapitalmarktinformation betroffenen Wertpapieremittenten gebündelt werden. Wertpapiere unterschiedlicher Emittenten, auch wenn sie durch dieselbe Kapitalmarktinformation betroffen werden, sind daher am jeweiligen Gesellschaftssitz des Wertpapieremittenten in Anspruch zu nehmen. Aufgrund der Kognitionsschranke des § 32b ZPO kann das angerufene LG Braunschweig bezüglich Schäden in PSE-Finanzinstrumenten nicht in eine Sachprüfung einsteigen.
126 Der Beschluss des LG Braunschweig zeitigt daher keine Sperrwirkung bezüglich Schadensersatzklagen in sog. PSE-Instrumenten. Dies gilt sowohl für Schadensersatzklagen gegen die hiesige Beklagte als auch für Klagen solcher Anleger, die sowohl die Beklagte als auch die Volkswagen AG im Gerichtsstand der belegenen PSE-Finanzinstrumente in Anspruch nehmen. Aufgrund der „Beifangwirkung“ des § 32b ZPO werden sämtliche Schadensersatzklagen bezogen auf das PSE-Finanzinstrument am Gerichtsstand des betroffenen Unternehmens konzentriert. Insoweit besteht in dieser Konstellation, dass zwei Emittenten mit Sitz an unterschiedlichen Gerichten verklagt werden, kein Bedürfnis für eine Gerichtsstandsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO, da wegen Schäden in PSE-Finanzinstrumenten nach der hier dargelegten Interpretation des § 32b ZPO auch ein Gerichtsstand für die Volkswagen AG begründet ist (vgl. Stein/Jonas/Roth, 23. Aufl., § 36 ZPO Rdn. 27).
c) Sonderfälle für Anlegerklagen bei Schäden in verschiedenen Finanzinstrumenten
127 Soweit Anleger im Rahmen der Inanspruchnahme der Beklagten zusammen mit der Volkswagen AG nicht nur Schäden in PSE-Finanzinstrumenten, sondern auch in Finanzinstrumenten der Volkswagen AG (vgl. oben die genannten Verfahren in Fußnote 2) geltend machen, besteht vor dem Landgericht Stuttgart für die Schäden in Finanzinstrumenten der Volkswagen AG kein Gerichtsstand nach § 32b ZPO. Hier erlaubt nur § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO dem Kläger, eine Gerichtsstandsbestimmung zu erwirken. Ein Gerichtsstandsbestimmung – wie im Pilotverfahren „Rothacher Az. 22 O 198/16 von der verklagten Volkswagen AG vor dem Oberlandesgericht Braunschweig initiiert – ist dagegen nach allgemeiner Meinung unzulässig (BGH NJW 1987, 439; Herz Die gerichtliche Zuständigkeitsbestimmung, Diss. Erlangen S. 105; MünchKommZPO/Patzina, 5. Aufl., § 37 Rdn. 2). Dem OLG Braunschweig fehlt es bereits an der Zuständigkeit nach § 36 Abs. 2 ZPO, da zur Gerichtsstandsbestimmung in dem Pilotverfahren „Rothacher“ dasjenige Oberlandesgericht berufen ist, zu dessen Bezirk das zuerst mit der Sache (hier: das Verfahren 22 O 198/16) befasste Gericht gehört. Dies ist vorliegend das Oberlandesgericht Stuttgart. An diesem Ergebnis ändert auch der Umstand nichts, dass vor dem Landgericht Braunschweig „andere Sachen“ gegen die Volkswagen AG zeitlich früher rechtshängig gemacht wurden. Denn die Gerichtsstandsbestimmung bezieht sich auf das konkrete am Kompetenzkonflikt beteiligte Verfahren, in dem nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO mehrere Personen, die bei verschiedenen Gerichten ihren allgemeinen Gerichtstand haben, als Streitgenossen im allgemeinen Gerichtsstand verklagt werden sollen und für den Rechtsstreit ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand nicht begründet ist. § 36 ZPO sieht hingegen keine Gerichtsstandsbestimmung zur Konzentrierung verschiedener Musterverfahren gegen zwei Emittenten vor, was der Parteigutachter Hess in seinem Gutachten im Pilotverfahren „Rothacher“ übersieht.
128 Soweit das Vorlagegericht aufgrund der „gemischten“ vor dem Landgericht Stuttgart anhängigen Anlegerklagen mit Schäden in PSE-Finanzinstrumenten und in VW-Finanzinstrumenten bestimmt werden sollte, nehmen diese Anleger im Umfang der jeweiligen Schadenshöhe sowohl an einem Stuttgarter Musterverfahren, das Schäden in den PSE-Finanzinstrumenten untersucht, als auch an einem Braunschweiger Musterverfahren, das Schäden in VW-Finanzinstrumenten untersucht, teil, wenn ihre Verfahren nach § 8 KapMuG ausgesetzt werden. Diese Duplizität der Teilhabe ist Folge der gebündelten Geltendmachung von unterschiedlichen Wertpapierschäden gegen unterschiedliche Wertpapieremittenten.
5. Keine entgegenstehende Auffassung des Gesetzgebers 2005
129 Die Zulassung zweier Musterverfahren in der vorliegenden Konstellation steht auch nicht in Widerspruch zu der erklärten gesetzgeberischen Zielsetzung, den Tatsachenstoff in einem einzigen Musterverfahren zu klären.
130 Das Institut der in § 7 KapMuG (vormals § 5 KapMuG) angeordneten Sperrwirkung orientiert sich am Institut der Rechtshängigkeit. Der Aufnahme dieses Instituts in das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz liegt die Erwägung zugrunde, dass bei der Inanspruchnahme eines inländischen Emittenten im Fall einer grenzüberschreitenden Prospekthaftung unterschiedliche inländische Prozessgerichte örtlich zuständig sein können und eine Mehrfachbefassung verschiedener Oberlandesgerichte in derselben Sache vermieden werden soll. Dabei ist der Regierungsentwurf stets von nur einem Emittenten als Ankerbeklagten ausgegangen. Dies zeigt insbesondere der Hinweis in den Materialien zur Entstehungsgeschichte des KapMuG, wonach auch Unternehmen mit Doppelsitz in Deutschland an verschiedenen Gerichtsstandsorten in Anspruch genommen werden können und die Sperrwirkung der Duplizität von Musterverfahren vorbeugt (Reuschle KapMuG (2006), S. 36f.). Die vorliegende Konstellation bei der Inanspruchnahme zweier Emittenten unterscheidet sich vom Regelungszweck des § 7 KapMuG.
131 Auch gebietet § 9 Abs. 5 KapMuG keine erweiternde Interpretation des § 7 KapMuG. Nach § 9 Abs. 5 KapMuG sind alle Beklagten der ausgesetzten Verfahren Musterbeklagte. Dabei ist der Begriff des Verfahrens auf das jeweilig einzelne Prozessrechtsverhältnis zu beziehen (so zur Auslegung des Begriffs in § 4 KapMuG a.F. BGHZ 176, 170) und nicht auf die Klage eines Anlegers gegen verschiedene Streitgenossen als solche. Eine restriktive Auslegung des § 9 Abs. 5 KapMuG erscheint vor folgendem Hintergrund geboten: Würden automatisch alle Beklagte des Ausgangsverfahrens auch Musterbeklagte des Musterverfahrens werden, könnte ein Kläger durch parteierweiternde Klagen im Ausgangsverfahren teilweise die Wiederholung von bereits stattgefundenen Beweisaufnahmen im Musterverfahren erzwingen, weil das Ergebnis gegenüber dem neuen Musterbeklagten keine Wirkung zeitigen kann und durch die Wiederholung einer Beweisaufnahme sich ggf. das Beweisergebnis in die eine oder andere Richtung ändert. Vor diesem Hintergrund gibt es keinen Automatismus auf Seiten der Beklagten, der dazu führt, dass die Einleitung eines Musterverfahrens gegen einen Beklagten zugleich die Verfahrensstellung eines weiteren Beklagten als Musterbeklagter begründet. Die Parteistellung im Musterverfahren auf Seite der Beklagten hängt vielmehr davon ab, dass die Entscheidung im jeweils einzelnen Prozessrechtsverhältnis von den Feststellungszielen im Vorlagebeschluss abhängt (KK-KapMuG/Reuschle, 2. Aufl., § 9 Rdn. 33, wohl auch BR-Drs 851/11 S. 33: „alle Beklagten der nach § 8 ausgesetzten Verfahren [werden] streitgenössische Musterbeklagte). Denn nur insoweit erfolgt auch die Aussetzung nach § 8 KapMuG.
132 Nimmt ein Anleger die Beklagte und die Volkswagen AG wegen Schäden in PSE-Finanzinstrumenten gesamtschuldnerisch in Anspruch, kommt eine Aussetzung des Prozessrechtsverhältnisses gegen die Volkswagen AG nur dann in Betracht, wenn der Rechtsstreit von den Feststellungszielen des Vorlagebeschlusses abhängt. Die Frage der Betroffenheit der Beklagten iSv. § 15 WpHG a.F. sowie die Frage der Wissenszurechnung über Insidertatsachen stellen grundsätzlich keine vorgreiflichen Fragen für die Inanspruchnahme der Volkswagen AG etwa aus § 826 BGB dar. Insoweit nimmt die Volkswagen AG aus Sicht des Vorlagegerichts nicht an dem vor dem OLG Stuttgart eingeleiteten Musterverfahren teil.
133 Etwas anderes gilt nur dann, wenn Anleger in Bezug auf Wertpapierschäden in PSE-Instrumenten eigenständige Musterverfahrensanträge stellt bzw. die Volkswagen AG selbst reziproke Musterverfahrensanträge vor dem erkennenden Gericht erhebt. In diesem Fall steht einem weiteren Musterverfahren § 7 Satz 2 KapMuG wie gezeigt nicht entgegen. Ein potenziell gegen die Volkswagen AG zu führendes Musterverfahren könnte trotz der Verschiedenartigkeit der Feststellungsziele nach § 11 Abs. 1 Satz 1 KapMuG iVm. § 147 ZPO zum Zwecke der gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung vor dem OLG verbunden werden (so KK-KapMuG/Reuschle, 1. Aufl., § 8 Rdn. 21).
C – Erläuterungen der Feststellungsziele – Feststellungsprogramm
134 Nach § 6 Abs. 3 KapMuG enthält der Vorlagebeschluss die Feststellungsziele sowie eine knappe Darstellung des den Musterverfahrensanträgen zugrunde liegenden gleichen Sachverhalts. Der Reformgesetzgeber des KapMuG 2012 hat den Umfang der Darstellungstiefe für den Vorlagebeschluss im Gegensatz zu § 4 Abs. 2 KapMuG a.F. gelockert. Durch den Verzicht auf die Darstellung von Beweismittel und der Entscheidungserheblichkeit der Streitpunkte hat der Vorlagebeschluss jedoch seine verfahrenseinleitende, klageschriftersetzende Funktion (vgl. zutreffend KK-KapMuG/Vollkommer, 2. Aufl., § 6 Rdn. 69) nicht verloren. Der Vorlagebeschluss muss deshalb wie eine Klageschrift eine bestimmte Angabe der Feststellungsziele enthalten. Das im Vorlagebeschluss enthaltene Begehren um kollektive Feststellung von Tatbestandsvoraussetzungen bzw. um Klärung von Rechtsfragen determiniert den Streitgegenstand im Musterverfahren. Diese Fixierung des Streitgegenstandes wird durch das Vorlagegericht entweder durch die frühzeitige Verbescheidung und Veröffentlichung von Musterverfahrensanträgen erreicht mit der Folge, dass das Vorlagegericht bereits frühzeitig an die veröffentlichen Feststellungsziele gebunden ist (vgl. KK-KapMuG/Vollkommer, 2. Aufl., § 6 Rdn. 63), oder bei ausreichender Anzahl von Musterverfahrensanträgen (§ 3 Abs. 4 KapMuG) erst bei Vorlage der Feststellungsziele vorgenommen. Letztere Vorgehensweise bietet dem Vorlagegericht die Möglichkeit, sich nicht durch Veröffentlichung eines Musterverfahrensantrag zu früh auf viele Feststellungsziele festzulegen; dadurch soll das Musterverfahren abgeschichtet werden.
135 Um der streitgegenstandsbestimmenden Funktion des Vorlagebeschlusses gerecht zu werden, soll das Vorlagegericht über den Mindestinhalt des § 6 Abs. 3 KapMuG hinaus die Abhängigkeit von tatbestandsmäßigen Umständen bzw. die Klärungsbedürftigkeit der Rechtsfragen genauer erläutern. Dadurch wird gewährleistet, dass die nicht aktiv am Musterverfahren teilnehmenden Beigeladenen und die betroffenen Prozessgerichte, die in Bezug auf den veröffentlichen Vorlagebeschluss (§ 6 Abs. 4 KapMuG) Prozesse aussetzen, auf die Entscheidungserheblichkeit des Musterverfahrens vertrauen können. Durch eine frühzeitige Offenlegung der denkbaren Subsumtionsschlüsse in rechtlicher Hinsicht soll den Parteien transparent vor Augen geführt werden, worauf das erkennende Gericht seine Entscheidung in den Ausgangsrechtsstreiten zu stützen gedenkt.
1. Zur Anwendung berufenes materielles Recht
136 Die Bestimmung des anwendbaren Rechts ist zur Einleitung des Musterverfahrens eine vorgelagerte Frage, der erhebliche Bedeutung im Rahmen der Bündelung gleichgerichteter Verfahren und der Aussetzung nach § 8 KapMuG zukommt. Unter den 154 am Landgericht Stuttgart anhängigen Klagen machen neben Kleinanleger auch eine Vielzahl von institutionellen Anlegern mit Sitz außerhalb des Europäischen Binnenmarktes ihre Schäden in PSE-Finanzinstrumenten geltend. Die Abhängigkeit der von ausländischen Gesellschaften eingereichten Klagen von den Musterfragen lässt sich nur dann bejahen, wenn auf diese Klagen auch deutsches Kapitalmarktrecht – hier die Vorschrift § 37b WpHG – zur Anwendung kommt.
137 Eine Bündelung solcher Klagen ohne vorrangige Bestimmung des anwendbaren Rechts ist wenig hilfreich, wenn sich erst im Laufe des Musterverfahrens herausstellt, dass auf die Anlegergruppen unterschiedliches Recht zur Anwendung gelangen sollte bzw. den einzelnen Anlegern ein Wahlrecht bezüglich des anwendbaren deliktischen Kapitalmarktrechts zusteht. Letzteres wäre z.B. der Fall, wenn Informationspflichtverletzungen eines Emittenten, welche sich vor dem 10. Januar 2009 ereignet haben, in Rede stehen, da insoweit Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB den Geschädigten ein Wahlrecht in Bezug auf das anwendbare Recht einräumt und nicht von der Rom II Verordnung überlagert wird. Vor Einleitung von Musterverfahren und entsprechender Aussetzung nach § 8 KapMuG ist ein Vorlagegericht, das Informationspflichtverletzungen vor dem 10. Januar 2009 untersucht, gehalten, bei den entsprechenden Anlegern mit ausländischem Gesellschaftssitz die Ausübung des Wahlrechts abzuwarten bzw. dieses zu erwirken. Denn erst ab der wirksamen Ausübung des Wahlrechts steht fest, ob eine Klage eines institutionellen Anlegers von § 826 BGB oder einer anderen Rechtsordnung abhängen kann.
a) Anwendbarkeit der Rom II Verordnung (EG) Nr. 864/2007
138 Unter den Begriff der außervertraglichen Schuldverhältnisse fallen nach der Rom II Verordnung auch gesetzliche Schuldverhältnisse, die aus einem Verhalten auf dem Finanzmarkt resultieren, da diese nicht auf einer freiwilligen Verpflichtung des Handelnden basieren (Lehmann, IPRax 2012, 399 (400)). Die Haftungsnormen der §§ 37b und 37c WpHG sind deliktsrechtlicher Natur (Hellgardt, Kapitalmarktdeliktsrecht, Diss. Hamburg 2008, S. 32ff m.w.N.).
139 Nach Art. 31 Rom II Verordnung findet die Verordnung in zeitlicher Hinsicht auf schadensbegründende Ereignisse Anwendung, die ab dem 11. Januar 2009 eintreten. Die Anleger machen im Rahmen des Musterverfahrens vorliegend Schadersatzansprüche aus den Jahren 2014 und 2015 geltend.
140 Der Anwendbarkeit der Verordnung stehen auch nicht die Bereichsausnahmen nach Art. 1 Abs. 2 Buchst. c Rom II Verordnung entgegen. Die Haftung für Finanzmarktdelikte ist weder gesellschaftsrechtlich noch wertpapierrechtlich zu qualifizieren (vgl. MünchKommBGB/Junker, 6. Aufl. (2015), Art 1 Rom II-VO, Rdn. 35, 40; Erman/Hohloch, 14. Aufl. (2014), Art. 40 EGBGB Rdn. 19; Einsele ZEuP 2012, 23 (28); Garcimartín Alférez, Law and Financial Market Review, 2011 S. 449 (452); v. Hein in: Baum/Fleckner/Hellgardt/Roth, Perspektiven des Wirtschaftsrechts, 2008, S. 371, 381 ff.; Lehmann, IPRax 2012, 399 (400); Mankowski, Reithmann/Martiny, 8. Aufl., Rdn. 6.1773; Freitag in Reithmann/Martiny, 8. Aufl., Rdn. 6.566). Denn Ansprüche aus Verletzung der Ad-hoc-Publizität folgen nicht aus dem Wertpapier; das heißt, sie sind nicht in einem Wertpapier verbrieft und gehen auch nicht bei Übertragung des Wertpapiers auf den jeweiligen Erwerber über. Vielmehr handelt es sich um Ansprüche wegen einer Informationspflichtverletzung, die auch nach Veräußerung des Wertpapiers – vorbehaltlich des Transaktionserfordernisses nach § 37b Abs. 1 Nr. 1 WpHG – noch geltend gemacht werden können (vgl. zur Prospekthaftung Schmitt BKR 2010, 366 (368)). Ebenso wenig sind Ansprüche aus § 826 BGB und § 37b WpHG aufgrund einer unterlassenen Ad-hoc-Mitteilung mit dem Personalstatut der Gesellschaft verbunden; sie bestehen vielmehr unabhängig von der Form der Gesellschaft.
b) Bestimmung des anwendbaren Rechts
141 Die Grundanknüpfung nach Art. 4 Abs. 1 Rom II Verordnung führt zum Recht des Staates, „in dem der Schaden eintritt, unabhängig davon, in welchen Staat das schadensbegründende Ereignis oder indirekte Schadensfolgen eingetreten sind“.
142 Der Verweis auf das Recht des Schadenseintritts bereitet bei Kapitalmarktschäden als Massenschadensereignis besondere Schwierigkeiten. Denn die Ansprüche nach §§ 37b und 37c WpHG und § 826 BGB setzen als Haftungsansprüche keine Rechtsgutsverletzung voraus, sondern gleichen vielmehr einen schlichten Vermögensschaden aus (Ringe/Hellgardt, Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 31 (2011), S. 23 (43); Weber WM 2008, 1581 (1585)). Als Erfolgsort käme danach der Lageort des geschädigten Vermögens, konkret die depotführende Verwahrstelle des Anlegers, in Betracht (so Reuschle NZG 2004, 590 (592), ebenso zu Art. 40 Abs. 1 S. 2 EGBGB Spickhoff NJW 1999, 2209 (2213); zu Art. 5 Nr. 3 EuGVVO a.F.: EuGH, C-168/92 – Kronhofer/Maier – Slg. 2004 I-6009). Da sich der Erwerb von Finanzmarktinstrumenten auf dem Sekundärmarkt ohne Beteiligung des Emittenten vollzieht, führt dies grundsätzlich dazu, dass ein Emittent von den Anlegern jeweils nach ihrem Heimatrecht in Anspruch genommen werden kann. Dieses Ergebnis wird auch durch den Kommissionsentwurf zur Rom II-Verordnung bestätigt, wonach »bei in mehreren Ländern feststellbaren Schadensfolgen die Rechte aller betroffenen Länder entsprechend der im deutschen Recht herangezogenen „Mosaikbetrachtung“ anzuwenden sind« (Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“) vom 22.7.2003, KOM (2003) 427, S. 12).
143 Eine mechanische Anknüpfung an den Lageort der Finanzinstrumente führt im Bereich des Kapitalmarktrechts zu keinen sachgerechten Ergebnissen, zumal sie zu einer Zersplitterung der materiellen Rechtslage bei der gerichtlichen Durchsetzung führt. Ein Bündelung von Verfahren und die Durchführung von Musterverfahren wären dadurch erheblich erschwert, wenn nicht sogar unmöglich, da Ansprüche eines institutionellen Anlegers aus den Vereinigten Staaten bei Anwendung des US-amerikanischen Kapitalmarktrechts im Regelfall nicht von einem Vorlagebeschluss, dem Feststellungsziele nach deutschen Sachrecht zugrunde liegen, abhängt.
144 Eine vom Schadensort abweichende Anknüpfung ist nach Art. 4 Abs. 3 Rom II Verordnung möglich, wenn nach der Gesamtheit die unerlaubte Handlung eine offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen Staat aufweist. Im Schrifttum wird insoweit eine Anknüpfung an den Marktort als Haupterfolgsort vorgeschlagen (Wurmnest in: jurisPK-BGB, 7. Aufl. (2014), Art. 4 Rom II Rdn. 66; Weber WM 2008. 1581 (1586); v. Hein, aaO., S. 371 (389ff); Mankowski, aaO., der den Marktort indes aus Art. 4 Abs. 1 Rom II Verordnung ableitet). Noch weitergehender knüpfen Ringe/Hellgardt (aaO., S. 54) die Bestimmung des anwendbaren Rechts im Rahmen des Art. 4 Abs. 3 Rom II Verordnung an das Emittentenstatut und nicht an den Marktort an. Dies führt zu einem im Ergebnis richtigen Gleichlauf von Pflichten und Haftung auf materieller Ebene als auch prozessualer Ebene. Für diese Auffassung streitet zum Einen die Idee des Europäischen Passes für Wertpapiere: Nach Art. 6 Abs. 2 Prospektrichtlinie soll sich die Haftung des Emittenten nach dem Recht richten, nach dem der Emittent die Erlaubnis zum Handel auf einem spezifischen Marktplatz beantragt hat. Zum Anderen spiegelt dieser Ansatz auch die zuständigkeitsrechtliche Anknüpfung des § 32b ZPO wider.
145 Der Anwendung der Ausweichskollisionsregel steht auch nicht Art. 4 Abs. 3 Satz 2 Rom II Verordnung entgegen, der ein bereits bestehendes Verhältnis zwischen Emittent und Anleger fordert (so aber Lehmann IPRax 2012, 399 (402). Richtig ist zwar, dass bei vielen Finanzmarktdelikten der Schaden bereits mit dem Erwerb, wie z.B. der Prospekthaftung eintritt und zu diesem Zeitpunkt noch kein Verhältnis zwischen Emittent und Erwerber besteht. Dabei wird jedoch nicht hinreichend der Schutzzweck der Kapitalmarkthaftung in Blick genommen. Dieser verfolgt einen zweiseitigen Ansatz: Schutz des Preisbildungsmechanismus und Schutz der Anleger durch effektive Corporate Governance Mechanismen (Ringe/Hellgardt, aaO., S. 23 (46)). Es geht also nicht nur darum, eine Marktmanipulation zu verhindern, sondern um die Rückwirkung des Kapitalmarktes auf die Unternehmensleitung durch das Anlegerpublikum. Ein derartiger Gleichlauf von Informationspflichten und Haftung gebietet daher die Anknüpfung an das Emittentenstatut bzw. den Marktort am Sitz der Gesellschaft.
c) Kein Wahlrecht der Anleger
146 Anders als Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB, der ein Wahlrecht für den Verletzten zwischen dem Recht des Handlungsorts und des Erfolgsorts vorsieht, räumt die Rom II Verordnung dem Geschädigten kein Wahlrecht mehr ein (vgl. statt vieler Rauscher/Unberath/Cziupka, EuZPR/EuIPR (2011), Art. 4 Rom II Rdn. 14).
147 Für die vorliegenden Verfahren bedeutet dies, dass sämtliche Anlegerklagen deutschem Kapitalmarktrecht unterworfen sind, zumal der Marktort bzw. das Emittentenstatut zur Anwendung deutschen Rechts führt. Anders wäre dies nur zu beurteilen, wenn das Vorlagegericht Vorgänge vor dem Inkrafttreten der Rom II Verordnung in das Musterverfahren aufgenommen hätte, da dann ausländischen institutionellen Anlegern ein Wahlrecht nach Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBG zustehen würde. Das vorliegende Musterverfahren beschränkt sich vor diesem Hintergrund bewusst auf die Schadensereignisse aus den Jahren 2014 und 2015, die dem Regime der ROM II Verordnung unterfallen.
2. Eigenständige Ad-hoc-Pflicht der Holdinggesellschaft für publizitätspflichtige Vorgänge innerhalb der Mehrheitsbeteiligungen?
148 Das erste Feststellungsziel ist auf eine Rechtsfrage gerichtet, nämlich ob für Holdinggesellschaften ohne operatives Geschäft überhaupt eine eigenständige Ad-hoc-Pflicht für publizitätspflichtige Vorgänge innerhalb der Mehrheitsbeteiligungen besteht. Während die Kläger eine Restriktion der Ad-hoc-Publizität ablehnen, begründet die Beklagte dies unter anderem damit, dass die Duplizität der Ad-hoc-Meldung durch das Tochter-Unternehmen und das Konzernunternehmen keinen Mehrwert für den Kapitalmarkt hätte.
149 Die Ad-hoc-Publizitätspflicht dient in Ergänzung der Regelpublizitätspflichten und der Mitteilungspflichten nach §§ 21 ff. WpHG dem Schutz der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts. Sie soll sicherstellen, dass der Kapitalmarkt zeitnah alle für ein konkretes Finanzinstrument relevanten Informationen erhält und nicht einzelnen Anlegern Informationsvorsprünge zukommen. Werden die Anleger schnell über kursrelevante Tatsachen informiert, werden Informationsasymmetrien am Kapitalmarkt ausgeglichen. Die Ad-hoc-Publizität zielt insoweit primär darauf ab, dass sich ein »richtiger«, effizienter Preis bildet. Denn nur bei einer effizienten Preisbildung kann der Kapitalmarkt seine Allokationsfunktion optimal erfüllen. Mit der Pflicht, Insiderinformationen (§ 13 WpHG) unverzüglich zu veröffentlichen, soll zugleich der Insiderhandel verhindert werden. § 15 Abs. 1 WpHG a.F. ist insofern eine insiderrechtliche Präventivmaßnahme, als Insidergeschäften nicht nur mit strafrechtlichen Sanktionen, sondern auch mit einer Pflicht zur Ad-hoc-Publizität entgegengewirkt werden soll.
150 § 15 Abs. 1 Satz 1 WpHG a.F. normiert eine unverzügliche Veröffentlichungspflicht für alle Emittenten von Finanzinstrumenten, die von einer Insiderinformation unmittelbar betroffen sind. Anders als bei der Definition des Primärinsiders in § 38 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a und Buchst. b WpHG gibt es bei § 15 WpHG a.F. keine Konzernklausel. Insbesondere fehlen Vorschriften, die den Konzern als einheitliches, dem Insiderhandelsverbot verpflichtetes Unternehmen begreifen (Figiel Die Weitergabe von Insiderinformationen in Aktienkonzernen, Diss. Hannover 2004, S. 92). Da das Wertpapierhandelsgesetz den Konzern nicht als kapitalmarktrechtlich Verpflichteten betrachtet, verbietet die fehlende Rechtspersönlichkeit des Konzerns, diesem kapitalmarktrechtliche Pflichten nach § 15 WpHG a.F. aufzuerlegen. Daraus folgt zunächst, dass Insiderinformationen, die die Finanzinstrumente der Tochtergesellschaft unmittelbar betreffen, von dieser selbst zu veröffentlichen sind.
151 Auch wenn die Marktmissbrauchsrichtlinie keine konzernbezogenen Regelungen expressis verbis vorsieht, nimmt § 15 Abs. 1 Satz 3 WpHG a.F. eine unmittelbare Betroffenheit eines Emittenten durch eine Insiderinformation insbesondere dann an, wenn sie sich auf Umstände bezieht, die in seinem Tätigkeitsbereich eingetreten sind. Daraus ist zu schließen, dass der Emittent – hier eine Muttergesellschaft – auch zur Veröffentlichung von Informationen verpflichtet sein kann, die außerhalb seines Tätigkeitsbereichs eingetreten sind (vgl. Begr. RegE AnSVG, BT-Drs. 15/3174, S. 35), d. h. die sich in der Sphäre der Tochtergesellschaft ereignet haben.
152 Soweit die im Tätigkeitsbereich eines börsennotierten assoziierten Unternehmens eingetretenen Umstände auch für die börsennotierten Finanzinstrumente des Mutternehmens ein erhebliches Kursbeeinflussungspotential bergen, wird die Frage nach der Ad-hoc-Publizitätspflicht der Muttergesellschaft kontrovers diskutiert.
153 Im Hinblick auf den Schutzzweck der Ad-hoc-Publizitätspflicht wird im Schrifttum eine Verpflichtung zur „doppelten“ Ad-hoc-Veröffentlichungen sowohl einer Tochter- als auch ihrer Muttergesellschaft, die keinen Informationsmehrwert für den Kapitalmarkt böten, teilweise abgelehnt (Gehrt Die Ad-hoc-Publizität nach dem Wertpapierhandelsgesetz, Diss. München 1997, S. 142, 214; Cahn ZHR 162 [1998], 1, 31; Schäfer in: Marsch-Barner/Schäfer, 3. Aufl., § 15 Rdn. 26 a.E.). Schäfer (aaO.) hält es für den Kapitalmarkt verwirrend, wollte man auch für das Mutterunternehmen den – grundsätzlich gegebenen – Eintritt einer Insiderinformation in seinem Tätigkeitsbereich annehmen. Diesen Auffassungen zufolge träfe die Beklagte vorliegend keine Pflicht zur Ad-hoc-Publizität bezüglich Insiderinformationen aus dem Tätigkeitsbereich der Volkswagen AG.
154 Singhof hält ebenfalls bei Konzernsachverhalten die Veröffentlichung nur eines Unternehmens ausreichend, stellt allerdings nach § 24 WpHG analog auf die Muttergesellschaft ab (Singhof ZGR 2001, 146 (165)). Eine Veröffentlichung von Insiderinformationen aus der Sphäre der Volkswagen AG hat die Beklagte unstreitig im Zeitraum von März 2014 bis zum 18. September 2015 unterlassen. Nach § 24 WpHG können die Mitteilungspflichten des Tochterunternehmens nach § 21 Abs. 1 und Abs. 1a WpHG durch das Mutterunternehmen erfüllt werden. Eine analoge Anwendung des § 24 WpHG auf die Veröffentlichungspflicht nach § 15 WpHG a.F. setzt indes eine Regelungslücke voraus, welche vorliegend nicht gegeben ist. Die Vorschrift des § 24 WpHG bezieht sich gesetzessystematisch nur auf die sog. Mitteilungspflichten des Meldepflichtigen, nicht dagegen auf die in §§ 25, 26 WpHG geregelten Veröffentlichungspflichten der börsennotierten Gesellschaft. Darüber hinaus spricht gegen die Zulässigkeit von „Konzernveröffentlichungen“ durch das Mutterunternehmen, dass eine solche Veröffentlichung im Namen des Mutterunternehmens geringere Signalwirkung in Bezug auf den Aktionärskreis des Tochterunternehmens hat. Aufgrund der mit einer Konzernveröffentlichung einhergehenden Gefahr einer nicht hinreichenden Markttransparenz hat der Gesetzgeber ganz bewusst auf die alleinige Veröffentlichung durch das Mutterunternehmen verzichtet (so auch Figiel, aaO. S. 167; a.A. Singhof ZGR 2001, 146 (165)).
155 Richtig erscheint demgegenüber mit einer im Schrifttum vorherrschenden Auffassung anzunehmen, dass bei konzerndimensionalen Sachverhalten eine Doppelverpflichtung anzunehmen ist (Assmann in: Lutter/Scheffler/Schneider Handbuch der Konzernfinanzierung, § 12 Rdn. 12.52; Windbichler in: Hommelhoff, Hopt, v. Werder, Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl., S. 825 (843); Figiel, aaO, S. 168 (183); Thieme Die Ad-hoc Publizität und ihre Konzerndimension, Diss. S. 255; v. Klitzing Die Ad-hoc Publizität, 1999, S. 108; Waldhausen Die ad-hoc-publizitätspflichtige Tatsache, Diss. Bochum 2001, S. 200; Fülbier Regulierung der Ad-hoc-Publizität, Diss. Münster 1998, S. 253; Pellens AG 1991 62, 65 (re. Sp.); Eichner Insiderrecht und Ad-hoc-Publizität nach dem Anlegerschutzverbesserungsgesetz, Diss. Tübingen 2008, S. 105).
156 Für die Doppelverpflichtung spricht insbesondere, dass sowohl die Mutter- als auch die Tochtergesellschaft rechtlich selbständige Personen sind und durch die jeweilige Ad-hoc-Mitteilung auch unterschiedliche Aktionärskreise angesprochen werden. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Beteiligungsverhältnisse der Beklagten an der Volkswagen AG öffentlich bekannt sind. Denn würde man im vorliegenden Fall bei der unterlassenen Veröffentlichung von insiderrelevanten Informationen auf eine Ad-hoc-Publizität der Beklagten verzichten, würde man das in Art. 5 Marktmissbrauchsrichtlinie statuierte Marktmanipulationsverbot aushöhlen und einen Insiderhandel – je nach geregeltem bzw. ungeregeltem Informationsfluss im Konzern – Vorschub leisten.
3. Bestimmung der unmittelbaren Betroffenheit iSv. § 15 WpHG
157

Die Frage, ob eine börsennotierte Holdinggesellschaft von Insiderinformationen unmittelbar betroffen ist, wenn der Insiderinformation Umstände zugrunde liegen, die im Tätigkeitsbereich einer konzernangehörigen Tochtergesellschaft eingetreten sind, ist ebenso streitig wie die Frage, ob die Kenntnis der Beklagten überhaupt Voraussetzung für die Ad-hoc-Publizität ist. Die Beklagte ist der Auffassung, dass § 13 Abs. Satz 1 WpHG a.F. eine konkrete Information über nicht öffentlich bekannte Umstände voraussetze; mangels nachgewiesener Kenntnis der Beklagten von etwaigen Insiderinformationen zur Dieselthematik im Volkswagen-Konzern durch die darlegungs- und beweispflichtigen Kläger könne diese nicht unmittelbar betroffen sein.

a) Kenntnis der Beklagten als Tatbestandsvoraussetzung nach § 15 WpHG
158 Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten entsteht die Veröffentlichungspflicht nach § 15 WpHG nicht erst mit Kenntniserlangung, sondern bereits mit Eintritt der Insiderinformation in den Tätigkeitsbereich (Royé/Fischer zu Cramburg, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarkrecht, 4. Aufl., § 15 WpHG Rdn. 6; KK-WpHG/Klöhn, 2. Aufl., § 15 Rdn. 62, 58; KK-WpHG/Versteegen, 1. Aufl., § 15 Rdn. 110; Behn Ad-hoc-Publizität und Unternehmensverbindungen, Diss. Bucerius Law School 2011, S. 119; Büche Die Pflicht zur Ad-hoc-Publizität als Baustein eines integeren Finanzmarktes, Diss. Augsburg 2004, S. 184; Langenbucher Aktien und Kapitalmarktrecht, § 17 Rdn. 30, Schäfer aaO., § 15 Rdn. 28; Kuthe ZIP 2004 883, 885 Fn. 15; Spindler/Speier BB 2005, 2031, (2032)). Die Vorschrift knüpft die Ad-hoc-Publizitätspflicht rein objektiv an. Soweit demgegenüber der Entstehungszeitpunkt der Veröffentlichungspflicht aufgrund der Ausweitung der Ad-hoc-Publizität durch das Anlegerschutzverbesserungsgesetz zum Teil von positiver Kenntnis oder grobfahrlässiger Unkenntnis des Emittenten abhängig gemacht wird (so Fuchs/Pfüller § 15 WpHG Rdn. 257; Wittmann Informationsfluss im Konzern, Diss. Bonn 2007, S. 102, wohl auch Wilken/Hagemann BB 2016, 67 (70 re. Sp.)), überzeugt dies nicht. Anders als bei den Mitteilungspflichten nach § 21 WpHG, bei denen die Mitteilungsfrist erst dann beginnt, wenn der Meldepflichtige von dem meldepflichtigen Tatbestand Kenntnis hat (§ 21 Abs. 1 S. 3 WpHG, Art. 12 Abs. 2 der Richtlinie 2004/109/EG), hat sowohl der deutsche als auch der europäische Gesetzgeber auf ein solches kognitives Element verzichtet.
b) Vorliegen von Insiderinformationen
159 Das Vorlagegericht bewertet die entscheidungsfreien Ereignisse wie z.B. die Bekanntgabe der ICCT-Studie, die Inkenntnissetzung des Zeugen Prof. Dr. Martin Winterkorn unter anderem durch das Memorandum von Frank Tuch, die Rückrufaktionen um den Jahreswechsel 2014 sowie die Offenlegung der Verwendung der Abschaltvorrichtung gegenüber den US-Umweltbehörden als taugliche Insiderinformationen.
160 Entgegen der Auffassung der Beklagten sind diese Umstände auch allesamt präzise. Denn mit der Aufdeckung der Manipulationssoftware durch entscheidungsfreie, unternehmensexterne Ereignisse war jedem verständigen Anleger bewusst, dass die Volkswagen AG sich die Zulassung ihrer Motoren nicht nur auf dem US-amerikanischen Markt, sondern auch auf dem europäischen Binnenmarkt erschlichen haben dürfte. So nimmt das Landgericht Hildesheim zu Recht einen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 iVm. Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bei Verwendung von Abschaltvorrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, an (LG Hildesheim 3 O 139/16, S. 7). Mit der Aufdeckung des serienweisen Einbaus nicht gesetzeskonformer Motorsteuerungssoftware besteht für die Verbraucher ein erhebliches Risiko für den Fortbestand der Betriebserlaubnis. Damit steht der Rechtsverstoß der Volkswagen AG bei der Erfüllung von gesetzgeberischen Umweltstandards als eingetretene Tatsache fest.
161 Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich bei den unternehmensexternen, entscheidungsfreien Ereignissen in der Sphäre der Volkswagen AG zweifelsohne um Insiderinformationen, die jeweils isoliert betrachtet dazu geeignet sind, den Kurs der Vorzugsaktie der Beklagten zu beeinflussen, da ein verständiger Anleger sämtliche dieser Informationen bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigen würde, § 13 Abs. 1 Satz 2 WpHG. Insoweit stellt jeder einzelne Compliance- bzw. Rechtsverstoß im Zusammenhang mit der Dieselthematik eine Insiderinformation dar (vgl. Wilken/Hagemann BB 2016, 67 (68)).
162 Die Auffassung der Beklagten und der anderweitig verklagten Volkswagen AG, dass erst am 18. September 2015 in der Mitteilung der US-Umweltbehörde EPA eine Insiderinformation zu sehen sei, ist rechtlich nicht zutreffend. Die Mitteilung der US-Umweltbehörde EPA am 18. September 2015 stellt als unternehmensexternes Ereignis zwar den „Urknall“, der den Einsatz der Manipulationssoftware offenlegt, dar. Die Veröffentlichungspflicht knüpft aber an sämtliche auch von außen kommende, unternehmensexterne Zwischenschritte mit unmittelbarem Emittentenbezug (vgl. Rdn. 155 ff.) in der Vorphase der Aufdeckung an. Da der Rechtsverstoß an die erschlichene Zulassung der Dieselmotoren im Jahr 2009 anknüpft, wohnt jeder konkreten Anfrage seitens der US-Umweltbehörden ab 2014 in Bezug auf die Einhaltung der Umweltstandards der produzierten Dieselmotoren des Volkswagen-Konzerns der Charakter einer Insiderinformation inne, da aufgrund der ICCT-Studie eine gesteigerte Eintrittswahrscheinlichkeit eines Compliance- bzw. Rechtsverstoßes besteht (Schockenhoff NZG 2015, 409 (412)). Diese unternehmensexterne Ereignisse sind auch höchst kurssensibel, zumal die Kläger behaupteten, dass der Mitarbeiter des vormaligen Vorstandsvorsitzenden, Bernd Gottweis, bereits im April 2014 über die Gefahr erheblicher Straf- und Schadensersatzzahlungen im Falle einer Aufdeckung des Einsatzes einer Manipulationssoftware informiert gewesen sein soll (vgl. oben Rdn. 12). Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist dabei nicht allein auf die Eintrittswahrscheinlichkeit, sondern „auf Regeln der allgemeinen Erfahrung“ (BGH, 23. April 2013, II ZB 7/09, Rz. 29) abzustellen. Erfahrungsgemäß zieht ein bedeutender Gesetzesverstoß – wie vorliegend – signifikante Straf- und Bußgeldzahlungen nach sich. Das Risiko der Aufdeckung der Rechtsverstöße der Volkswagen AG aufgrund der unternehmensexternen Anfragen lag aus Sicht des Vorlagegerichts bereits im Mai 2014 deutlich über 50%. Insoweit war der damalige Vorstand der Volkswagen AG gehalten, fortlaufend ihre Veröffentlichungspflichten zu überprüfen, da die drohenden Bußgelder und Schadensersatzforderungen der Anleger eine Insiderinformation begründen (vgl. Schockenhoff NZG 2015, 409 (412); Wilken/Hagemann BB 2016, 67 (68)).
163 Die Kurserheblichkeit der vorgelagerten unternehmensexternen Ereignisse zeigt sich schlussendlich im Moment ihrer Aufdeckung am 18. September 2015. Die Vorzugsaktie der Beklagten hatte am 17. September 2015 einen Xetra-Schlusskurs in Höhe von 62,75 €. Am 18. September 2015 wurde durch die US-Umweltbehörde EPA öffentlich mitgeteilt, dass bei 2.0-Liter-Dieselmotoren verschiedener Automodelle des Volkswagen-Konzerns aus den Jahren 2009-2015 die Installation eines „defeat device“ festgestellt wurde, mit dessen Hilfe die Stickoxid-Emissionsstandards umgangen wurden und die Volkswagen AG somit gegen den Clean Air Act verstoßen hat. Am Wochenanfang schloss der Kurs der Vorzugsaktie der Beklagten mit 50,60 € (21. September 2015). Nach der Ad-hoc-Veröffentlichung der Volkswagen AG am 22. September 2015 wies die Vorzugsaktie der Beklagten einen Schlusskurs von 41,56 € auf. Die Desinformationsphase des Anlegerpublikums ist aus Sicht des Vorlagegerichts bereits am 21. September 2015 abgeschlossen, da die Information über den Einsatz von Manipulationssoftware ab dem 18. September bekannt und bei Eröffnung des Handelstages am 21. September sofort in die Kapitalmärkte eingepreist wurde (vgl. zum Kursbeobachtungsfenster den Sachbericht Rdn. 115). Insoweit kommt es auch nicht auf die nachfolgende Ad-hoc-Mitteilung der Volkswagen AG an, da lediglich das tatsächliche Bekanntwerden des preisbeeinflussenden Umstandes entscheidend ist (Wilken/Hagemann BB 2016, 67 (72 re. Sp.)). Daraus ergibt sich ohne Bereinigung von Markteinflüssen ein Kursverfall von insgesamt 19,36% (vgl. zur Schadensberechnung Wilken/Hagemann BB 2016, 67 (72)). Aus Sicht des Vorlagegerichts sind die Insiderinformationen im Mai 2014 in vergleichbaren Umfang kurssensibel, da die Kapitalmärkte die negativen Mitteilung vergleichbar eingepreist hätten. Daraus folgt, dass die Anleger zum jeweiligen Kaufzeitpunkt nach dem 30. Mai 2014 ihre Wertpapiere um 19,36% zu teuer vorbehaltlich der noch einzupreisenden Marktbereinigung gekauft haben; ein weitergehender Kursdifferenzschaden, wie ihn die Kläger hingegen geltend machen, besteht in der Sache indes nicht.
c) Bestimmung der unmittelbaren Betroffenheit im Konzernverhältnis
164 Die Ad-hoc-Publizität knüpft seit Inkrafttreten des Anlegerschutzverbesserungsgesetzes 2004 (AnSVG) zur Umsetzung der Marktmissbrauchsrichtlinie 2003/6/EG nicht mehr daran an, dass ein Emittent durch Ereignisse bei einer Konzerngesellschaft „tätig“ wird, sondern stellt allein darauf ab, ob der Emittent durch einen entsprechenden Umstand betroffen ist.
165 Vor dem Inkrafttreten des AnSVG wurden demgegenüber nur Tatsachen aus dem Bereich einer vollkonsolidierten Tochtergesellschaft als im Tätigkeitsbereich des Emittenten eingetreten qualifiziert mit der Folge der Ad-hoc-Publizität bei Vorliegen der übrigen Tatbestandsvoraussetzungen nach § 13 WpHG. Tatsachen aus der Mutter-, Schwestergesellschaft oder eines assoziierten Unternehmens konnten dem Emittenten nicht zugerechnet werden, weil der Emittent dort mangels gesellschaftsrechtlichen Einflusses nicht „tätig“ wurde (vgl. Simon Der Konzern 2005, 13 (16 re. Sp.)). Mit der Umsetzung der Marktmissbrauchsrichtlinie wurde die Ad-hoc-Publizitätspflicht auf unternehmensexterne Umstände erweitert (Möllers ZBB 2003, 390 (392 li. Sp.)). Für die Ad-hoc-Pflicht war nicht mehr die Tätigkeit des Emittenten maßgebend, sondern dessen unmittelbare Betroffenheit. Der Einwand der Beklagten, dass sie kein operatives Geschäft mehr betreibe und lediglich eine nicht unbedeutsame Finanzbeteiligung an der Volkwagen AG halte, führt gerade seit Inkrafttreten des AnSVG nicht dazu, dass sie für unternehmensexterne Umstände mit unmittelbarem Emittentenbezug nicht ad-hoc-pflichtig wäre.
aa) Unternehmensexterne Umstände mit unmittelbarem Emittentenbezug
166 Nach Art. 1 Ziff. 1 Satz 1 Marktmissbrauchsrichtlinie ist für die Eigenschaft einer präzisen Information als Insiderinformation erforderlich, dass sie »einen oder mehrere Emittenten von Finanzinstrumenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente [direkt oder indirekt] betrifft«. Demgegenüber beschränkt Art. 6 Abs. 1 Marktmissbrauchsrichtlinie die Pflicht zur Ad-hoc-Publizität auf Insiderinformationen, »die sie [alle Emittenten von Finanzinstrumenten] unmittelbar betreffen«. Diese auf Vorschlag des Europäischen Parlaments in erster Lesung eingefügte Qualifikation bezweckt, den Umfang der von allen Emittenten von Finanzinstrumenten bekanntzugebenden Insiderinformation einzuschränken (vgl. den vom Rat angenommenen gemeinsamen Standpunkt zum Erlass der Marktmissbrauchsrichtlinie, SEK (2002) 0889 endg. – 2001/0118 (COD), S. 5). Daraus erhellt, dass Insiderinformationen, die den Emittenten indirekt oder das Finanzinstrument direkt oder indirekt betreffen, nicht die Ad-hoc-Publizitätspflicht auslösen (Lenenbach Kapitalmarktrecht, 2. Aufl., 13.272,13.277; Büche, aaO., S. 180, Struck, Ad-hoc-Publizität zum Schutz der Anleger von vermögensschädigendem Wertpapierhandel, Diss. Bonn 2002, S. 134).
167 Ausschlaggebend dafür, dass eine Insiderinformation den Emittenten überhaupt betrifft, ist, dass das ihr zugrunde liegende Ereignis einen Einfluss allgemein auf die Position des Emittenten am Markt hat. Ob es seiner Sphäre entspringt oder in dieser eingetreten ist, ist gleichgültig. Zu den von außen kommenden und den Emittenten unmittelbar betreffenden Informationen über Umstände oder Ereignisse zählen insbesondere die Zustellung der Klage eines Dritten gegen den Emittenten oder die Entscheidungen einer Behörde in Angelegenheiten des Emittenten, aber auch konzerndimensionale Vorgänge, insbesondere etwa Strukturmaßnahmen wie Abschluss oder Beendigung von Beherrschungsverträgen sowie Maßnahmen nach dem Umwandlungsgesetz.
bb) Bestimmungsfaktoren für den unmittelbaren Emittentenbezug
168 Im Schrifttum werden zur Bestimmung der unmittelbaren Betroffenheit eines Mutterunternehmens unterschiedliche Faktoren herangezogen, wenn wie vorliegend keine vollkonsolidierte Tochtergesellschaft vorliegt, sondern die Muttergesellschaft eine Beteiligung iSv. § 271 Abs. 1 HGB an einem assoziierten Unternehmen (§ 311 HGB) unterhält.
169 Soweit die unmittelbare Betroffenheit des Mutterunternehmens durch Insiderinformationen aus reinen Finanzbeteiligungen an die Kenntnis oder Kenntniserlangung der verantwortlichen Personen der Muttergesellschaft geknüpft wird (Gehrt Die Ad-hoc-Publizität nach § 15 Wertpapierhandelsgesetz, Diss. München 1997, S. 142; Fuchs/Pfüller § 15 WpHG Rdn. 162), steht dieser Ansatz aufgrund der kenntnisunabhängigen Anknüpfung der Ad-hoc-Publizität nicht im Einklang mit den Vorgaben des Europäischen Richtliniengebers.
170 Ebenfalls nicht hinreichend erscheint es, den Tätigkeitsbereich des Mutterunternehmens nur so weit zu ziehen, wie dieses tatsächlich einen maßgeblichen Einfluss auf die Geschäfts- und Finanzpolitik des Tochterunternehmens oder hier des assoziierten Unternehmens ausgeübt hat. Das herrschende Unternehmen muss nämlich seinen Einfluss nicht auf alle Tätigkeitsbereiche der abhängigen Unternehmen erstrecken, sondern kann diesen vielmehr entsprechend seines satzungsfesten unternehmerischen Ermessens in gewissem Umfang leitungsfreie Bereiche überlassen (Semler Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, S. 164ff.). Würde man die Publizitätspflicht daran anknüpfen, inwieweit das herrschende Unternehmen von seiner Konzernleitungsmacht Gebrauch gemacht hat, hinge die Information der Marktteilnehmer letztlich von der Ausübung unternehmerischen Ermessens der herrschenden Gesellschaft ab. Eine so verstandene Ad-hoc-Publizität ist weder mit deren Funktion als Bestandteil des kapitalmarktrechtlichen Informationssystems noch mit ihrer Funktion als insiderrechtliche Präventivmaßnahme in Einklang zu bringen.
171 Zum Teil wird die Frage, ob ein Emittent Insiderinformationen ad-hoc zu veröffentlichen hat, die im Tätigkeitsbereich von mit ihm in einem Konzern verbundenen Unternehmen eingetreten sind, danach beantwortet, ob er die Insiderinformationen selbst in seinen Instrumenten der Rechnungslegung angeben müsste. Bei abhängigen Unternehmen sei das dann anzunehmen, wenn sie in den Konzernabschluss des Emittenten einbezogen würden (Büche, aaO., S. 186; Wittmann Informationsfluss im Konzern, Diss. Bonn 2007, S. 102). Anders wird dies hingegen beurteilt, wenn der Emittent an dem von einer präzisen Information unmittelbar betroffenen Unternehmen eine bloße Finanzbeteiligung hält (Struck Ad-hoc-Publizitätspflicht zum Schutz der Anleger vor vermögensschädigendem Wertpapierhandel, Diss. Bonn 2002, S. 133). Da diese Unternehmen nicht in den Konzernabschluss einzubeziehen sind, wirkt sich das in Frage stehende Ereignis auf den Emittenten dann vermittelt durch die Änderung des Werts seine Beteiligung aus. Diese wäre dann bei Vornahme der Wertberichtigung ggf. ad-hoc zu veröffentlichen, sofern nicht bereits durch die Veröffentlichung der Insiderinformation durch die Tochtergesellschaft die Bereichsöffentlichkeit hergestellt worden ist.
172 Aus Sicht des Vorlagegerichts sind die zur Rechnungslegung entwickelten Abgrenzungskriterien zur Berichterstattung im Konzernverbund zwar hilfreich, aber letztlich nicht ausschlaggebend. Die direkte Betroffenheit ist funktional wertend nach dem Sinn und Zweck der Marktmissbrauchsrichtlinie zu deuten. Entwicklungen, die in erster Linie einen Dritten betreffen und nur vermittels dieser Einwirkung auf den Dritten Auswirkungen auf den Emittenten haben, geben einerseits keinen Anlass zur Ad-hoc-Publizität. Andererseits sind nach dem Sinn und Zweck des Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Marktmissbrauchsrichtlinie solche Entwicklungen, die bei einem Unternehmen, auf dessen Geschäftstätigkeit der Emittent beherrschenden Einfluss ausüben kann, eintreten, vom Emittenten veröffentlichungspflichtig. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift ist auf die Geschäftstätigkeit des vom Emittenten betriebenen Unternehmens abzustellen. Im Hinblick auf diese Geschäftstätigkeit ist der Emittent zur Veröffentlichung kurserheblicher Entwicklungen überlegen befähigt und den Anlegern gegenüber überragend verantwortlich.
173 Dieses hier zugrunde gelegte Verständnis der erweiterten Emittentenbezogenheit wird auch vom Bundesgerichtshof so geteilt. In der IKB-Entscheidung hat der Bundesgerichtshof die „Höhe des Subprime-Anteils der unmittelbar eigenen Investments der [IKB] sowie derjenigen der mit der [IKB] verbundenen Zweckgesellschaften“ als veröffentlichungspflichtige Insiderinformation bewertet (BGH, XI ZR 51/10, Rdn. 36). Danach sind auch Detailinformationen wie „die genaue Zusammensetzung“ eines verbrieften Kreditportfolios ad-hoc-publizitätspflichtig, obwohl diese im Rahmen der Regelpublizität nicht zu veröffentlichen gewesen seien. Schließlich erweitert der BGH die Ad-hoc-Publizitätspflicht auch auf die „Höhe des Subprime-Anteils der von den Zweckgesellschaften getätigten Investments“ und nimmt den erforderlichen Selbstbezug an.
174 Vorliegend ist unstreitig, dass die Beklagte auf die Volkswagen AG einen beherrschenden Einfluss aufgrund ihrer Beteiligung ausüben kann. Die personelle Verflechtung auf der Vorstandsebene zwischen herrschendem und abhängigen Unternehmen und die intrakonzernrechtliche Auskunftserstattung durch Einrichtung eines Risikomanagementsystems lassen die bei der Volkswagen AG eintretenden Insiderinformationen als im Geschäftsbereich des Emittenten, hier der Beklagten, eingetreten qualifizieren. Durch das IKB-Urteil hat der BGH die Pflichten der Emittenten zur Selbstinformation über potenziell ad-hoc-pflichtige Umstände erheblich erweitert. Anders als im Normalfall geht es nicht mehr darum, im Unternehmen bekannte Umstände zu veröffentlichen, um eine Ausnutzung durch Insider zu verhindern, sondern sich dieser Umstände überhaupt erst zu versichern, um sie dann veröffentlichen zu können. Insoweit kann sich die Beklagte auch nicht aus der Ad-hoc-Publizitätspflicht dadurch lossagen, indem sie vorliegend eine Verpflichtung der Volkswagen AG zur Übermittlung von Informationen verneint. Vielmehr trifft die Beklagte eine genuine kapitalmarktrechtliche Verpflichtung, sich diese Informationen – soweit möglich – zu besorgen. Aufgrund der Veröffentlichung der ICCT-Studie war sie spätestens ab dem 30. Mai 2014 dann gehalten, im Rahmen von Managementgesprächen eine Sachaufklärung herbeizuführen. Hierzu trägt die Beklagte nicht ausreichend vor, zumal sie fälschlicherweise von einer Darlegungs- und Beweislast der Kläger hinsichtlich der Kenntniserlangung unternehmensexterner, das Tochterunternehmen betreffender Umstände ausgeht. Vorliegend geht es aber um die Frage, ob die Beklagte alle ihr zumutbaren organisatorischen Vorkehrungen getroffen hat, die erforderlich sind, um in ihrem Geschäftsbereich eingetretenen oder zu erwartenden Umstände vollständig zu erfassen und möglicherweise kursrelevante Umstände auf ihre Veröffentlichungspflicht zu bewerten.
cc) keine teleologische Einschränkung des Begriffs der Betroffenheit
175 Entgegen der Auffassung der Beklagten fehlt es vorliegend auch nicht an der Betroffenheit, weil die Vorgänge bei der Volkswagen AG für die Beklagte sich reflexartig in einem buchhalterischen Nachvollzug erschöpfen (Habersack DB 2016, 1551 (1557 li. Sp); a.A. wohl KK-WpHG/Versteegen, 1. Aufl., § 15 Rdn. 96). Der von Habersack entwickelte Ansatz läuft dem Schutzzweck des Art. 2 Marktmissbrauchsrichtlinie zuwider. Entsteht in einer Tochtergesellschaft eine Insiderinformation und erwirbt im gleichen Zeitraum das Mutterunternehmen weitere Anteile an der Tochtergesellschaft, so wird durch den von Habersack restriktiven Ansatz für kurze Zeit ein Insiderhandel begünstigt, zumal die Beteiligungsmitteilungen nach § 21 WpHG nicht mit der Ad-hoc-Publizitätspflicht koordiniert sind. Der Ansatz Habersacks würde daher entgegen dem Schutzzweck der Marktmissbrauchsrichtlinie eine Insiderhandel begünstigen. Darüber hinaus ist eine derartige Einschränkung auch nicht erforderlich, da bei einer ordnungsgemäßen Veröffentlichung der Insiderinformation durch die Tochtergesellschaft die Bereichsöffentlichkeit hergestellt ist und diese Information auch für die Muttergesellschaft und deren Anlegerpublikum dann nicht mehr „nicht öffentlich bekannte Umstände“ betreffen.
176 Vorliegend hat die Volkswagen AG die ab dem Jahr 2014 entstandenen Insiderinformationen nicht nach § 15 WpHG veröffentlicht. Nach dem Vortrag der Beklagten hat die Volkswagen AG auch nicht über diese Insiderinformationen der Beklagten berichtet. Insoweit läuft die Beklagte dadurch Gefahr ihre Ad-hoc-Publizitätspflicht zu verletzen, wenn die Volkswagen AG Insiderinformationen im konzerninternen Informationsfluss gegenüber der Beklagten zurückhält. Von dieser Haftung ist die Beklagte nur dann befreit, wenn sie alle organisatorisch möglichen Maßnahmen im Rahmen der Informationserlangung der unternehmensexternen Umstände veranlasst hat und sich kein Wissen aufgrund der Doppelorganschaft des Zeugen Prof. Dr. Winterkorn zurechnen lassen müsste.
4. Wissenszurechnung
177 Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte Organisationspflichten der internen Compliance und Kommunikation verletzt hat (vgl. unten a), Rdn. 178). Im Streit ist, ob die Beklagte sich möglicherweise die unterlassene Weiterleitung von Insiderinformationen durch die Volkswagen AG zurechnen lassen muss (vgl. unten b), Rdn. 180) und ob die Beklagte ihre Informationsabfragepflicht im Rahmen von Managementgesprächen mit dem Vorstandsvorsitzenden Prof. Dr. Winterkorn verletzt hat (vgl. unten c), Rdn. 231). Die Beklagte verneint sowohl eine Informationsbeschaffungspflicht der Beklagten als auch eine Verantwortung für angebliche unterlassene Weiterleitung von Informationen der Volkswagen AG an die Beklagte. Sie beruft sich unter anderem auf das konzernrechtliche Trennungsprinzip und ist der Auffassung, dass für die Doppelmandatsträger, hier Prof. Dr. Winterkorn, keine Redepflicht gegenüber der Beklagten bestanden habe. Einer Redepflicht stünde insbesondere § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG und § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG entgegen.
a) Rechtlicher Rahmen der ordnungsgemäßen Wissensorganisation
178 Die Frage der Wissenszurechnung von Organvertretern kann nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht mit logisch-begrifflicher Stringenz, sondern nur aufgrund einer wertenden Betrachtung vorgenommen werden. Maßgeblicher Grund ist die Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisation der internen Kommunikation. Diese ergibt sich ähnlich einer Verkehrspflicht aus der Beherrschbarkeit des selbsteröffneten Verkehrsbereichs. Die Organisation der internen Kommunikation hat sich dabei an den berechtigten Erwartungen des Rechtsverkehrs auszurichten. Die am Rechtsverkehr teilnehmende Organisation ist so zu organisieren, dass für andere Personen innerhalb der Organisation relevantes Wissen an diese Personen weitergeleitet und dass bei gegebenen Anlass vorhandenes Wissen abgefragt wird. Wird gegen die Organisationpflicht verstoßen, so ist die Organisation so zu behandeln, als habe entsprechendes Wissen vorgelegen.
179 Im Anschluss an Taupitz (aaO.) differenziert der BGH im Rahmen der Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisation der internen Kommunikation zwischen der sog. Informationsabfrage- und der Informationsweiterleitungspflicht. Die Informationsabfragepflicht stellt sich als Problem des Wissens, d.h. Verantwortlichkeit für eigenes Verhalten, dar. Die Behandlung etwaigen Sonderwissens von Organträgern aufgrund ihres Doppelmandats über Ereignisse aus der Sphäre der VW AG, ist keine originäre Frage der Wissenszurechnung, sondern eine Frage der Kenntnis auf Seiten der Beklagten. Die Informationsweiterleitungspflicht bedeutet hingegen die Verantwortlichkeit für fremdes Wissen. Dabei geht es nicht um eine Verschuldenshaftung, sondern um die Abgrenzung von Risikosphären. Im Rahmen der Schaffung eines integrierten Automobilkonzerns ohne Beherrschungsvertrag ist entgegen der Auffassung der Beklagten eine personenübergreifende Wissenszurechnung im Einzelfall möglich.
b) Wissenszurechnung kraft unterlassener Informationsweiterleitung
180 Sofern Mitglieder des Vorstands der Volkswagen AG über die oben in den Rdn. 148 beschriebenen Ereignisse informiert worden sind – was der Senat im Rahmen einer Beweisaufnahme zu klären hat (vgl. unten Rdn. 245)-, führt eine unterlassene Weitergabe dieses Wissens an die Beklagte dazu, dass sie sich so behandeln lassen muss, als habe sie Kenntnis von den Umständen gehabt.
181 Ob die Volkswagen AG verpflichtet war, Insiderwissen an die Beklagte unverzüglich weiterzuleiten, hängt davon ab, ob die Beklagte einen durchsetzbaren Anspruch gegen die Volkswagen AG hat, den letztere gegenüber der Beklagten nicht erfüllt hat. Denn eine Wissenszurechnung gegenüber der Beklagten ergibt sich aus einer auf Treu und Glauben (so Abbeglen, Wissenszurechnung bei der juristischen Person und im Konzern, bei Banken und Versicherungen, Habil. (2004), S. 180) bzw. aus dem Prinzip der Verantwortung für Risikobeschaffung (so Baum, Die Wissenszurechnung, Diss. 1997, S. 250, 253) basierenden Organisationsobliegenheit.
aa) Durchsetzbarer Informationsanspruch der Beklagten
182 Zwar kann Beklagte als Konzernobergesellschaft einen derartigen Anspruch gegen die Volkswagen AG weder auf § 294 Abs. 3 Satz 2 HGB (vgl. unten (1)) noch auf § 91 Abs. 2 AktG (vgl. unten (2)) stützen. Ebenso wenig steht der Beklagten ein allgemeiner konzernrechtlicher Informationsanspruch in Analogie zu §§ 294 Abs. 3, 320 Abs. 3 HGB und 145 AktG bzw. gestützt auf die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht gegen die Volkswagen AG (vgl. unten (3)). Jedoch gebietet eine richtlinienkonforme Auslegung des § 15 WpHG die Annahme eines solchen Informationsanspruch des Emittenten gegen ein verbundenes Unternehmen (vgl. unten (4)).
(1) Kein Informationsanspruch aus § 294 Abs. 3 Satz 2 HGB
183 Entgegen der Auffassung der Kläger im Verfahren 22 O 348/16 lässt sich die Organisationspflichtverletzung der ordnungsgemäßen Kommunikation zwischen der Volkswagen AG und der Beklagten nicht auf einen etwaigen Verstoß aus § 294 Abs. 3 Satz 2 HGB stützen.
184 Nach § 294 Abs. 3 Satz 2 HGB kann das Mutterunternehmen von jedem Tochterunternehmen alle Aufklärungen und Nachweise verlangen, welche die Aufstellung des Konzernabschlusses und des Konzernlageberichts erfordert. Der Begriff der Tochterunternehmen deckt sich nicht voll mit dem Begriff der konzernabhängigen Gesellschaften iSv. § 18 AktG. Nach § 290 HGB sind zwar zum einen alle unter der einheitlichen Leitung der Obergesellschaft stehenden Unternehmen solche Tochterunternehmen.
185 Dessen ungeachtet sind Tochterunternehmen alle solchen Unternehmen, an denen

der Obergesellschaft die Mehrheit der Stimmrechte der Gesellschafter zusteht (§ 290 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 HGB),

der Obergesellschaft das Recht zusteht, die Mehrheit des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans zu bestellen oder abzuberufen und sie gleichzeitig Gesellschafter ist (§ 290 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 HGB),

der Obergesellschaft das Recht zusteht, einen beherrschen Einfluss aufgrund eines mit diesem Unternehmen Beherrschungsvertrags oder aufgrund einer Satzungsbestimmung dieses Unternehmens auszuüben (§ 290 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 HGB) oder

die Obergesellschaft bei wirtschaftlicher Betrachtung die Mehrheit der Risiken und Chancen eines Unternehmens trägt, das zur Erreichung eines eng begrenzten und genau definierten Ziels dient (§ 290 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 HGB).

186 Nicht einbezogen in den Konzernabschluss werden hingegen Gemeinschaftsunternehmen (§ 310 HGB) bzw. Gesellschaften, die als assoziierte Unternehmen (§ 311 HGB) einem maßgeblichen Einfluss der Obergesellschaft auf die Geschäfts- und Finanzpolitik unterliegen.
187 Die Satzung der Volkswagen AG sieht ein Entsenderecht für das Land Niedersachen für zwei Mitglieder des Aufsichtsrats vor, solange dem Land Niedersachen mindestens 15% der Stammaktien der Volkswagen AG gehören. Dieses Entsenderecht steht aufgrund der gegebenen Höhe der Beteiligung des Landes Niedersachen an der Volkswagen AG einer Einbeziehung des Volkswagen Konzerns in den Konzernabschluss der Beklagten im Wege der Vollkonsolidierung entgegen, da die Beklagte nicht die Mehrheit im Aufsichtsrat der Volkswagen AG bestimmen kann und damit keine Beherrschung im Sinne der International Financial Reporting Standards (IFRS) vorliegt. Die Volkswagen AG wird daher lediglich als assoziiertes Unternehmen in den Konzernabschluss der Beklagten einbezogen.
(2) Kein Informationsanspruch aus § 91 Abs. 2 AktG
188 Nach § 91 Abs. 2 AktG hat der Vorstand geeignete Maßnahmen zu treffen, insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten, damit den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Risiken früh erkannt werden. Die Vorschrift ist zwar dem Wortlaut nach nicht konzernweit ausgestaltet, nach der Gesetzesbegründung zum KonTraG soll die Norm jedoch so begriffen werden: Bei Mutterunternehmen nach § 290 HGB ist die Überwachungs- und Organisationspflicht konzernweit zu verstehen (Begr. RegE KonTraG, BT-Drs 13/9712 S. 15).
189 Unter einem bestandsgefährdenden Risiko iSv. § 91 Abs. 2 AktG ist nach der Gesetzesbegründung eine Entwicklung zu verstehen, die sich in wesentlicher Weise nachteilig auf die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage der Gesellschaft auswirken kann. Daraus erhellt, dass es nicht auf eine konkrete realisierte Bestandsgefährdung ankommen kann, sondern die abstrakte Möglichkeit der Bestandsgefährdung genügt (GroßkommAktG/Kort § 91 Rdn. 38). Voraussetzung ist nicht, dass die Höhe der zu verhängenden Strafgelder gegen die Volkswagen AG der Höhe nach festliegen, um ein bestandsgefährdendes Risiko zu bejahen.
190 Die Beklagte hat unstreitig ein solches Risikomanagementsystem eingerichtet. Die Risiken aus der Beteiligung an der Volkswagen AG sollen auf der Ebene des operativen Risikomanagements adressiert sein und von der Beklagten kontinuierlich überwacht werden. Der Einbau einer manipulativen Software in ca. 11 Millionen Fahrzeugen der Volkswagen AG und der damit verbundenen Rückrufaktionen samt Strafgelder ist daher grundsätzlich geeignet, ein solches bestandsgefährdendes Risiko für die Ertragslage der Beklagten anzunehmen.
191 Trotz der konzernweit verstandenen Organisation- und Überwachungspflicht beschränkt der Gesetzgeber diese Pflicht in der Regierungsbegründung: Die konzernweite Pflicht besteht danach nur „im Rahmen der bestehenden gesellschaftsrechtlichen Möglichkeiten“. Einen Auskunftsanspruch des Emittenten gegen das konzernangehörige Unternehmen hat der Gesetzgeber dagegen bewusst nicht statuiert (Behn Ad-hoc-Publizität und Unternehmensverbindung, Diss. 2011, S. 180; Singhof ZGR 2001, 146 (158)).
(3) Kein allgemeiner konzernrechtlicher Informationsanspruch
192 Im Schrifttum wird teilweise ein allgemeiner Informationsanspruch des herrschenden Unternehmens gegen das abhängige Unternehmen angenommen (Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl., Rdn. 300; Schneider/Burgard, in: FS Ulmer, S. 579 (596); Löbbe Unternehmenskontrolle im Konzern, Diss. Heidelberg 2002, S. 164). Semler leitet aus den allgemeinen Regelungen der §§ 294 Abs. 3, 320 Abs. 3 HGB und § 145 AktG einen allgemeinen Grundsatz für den Informationsfluss im Konzern ab. Die zur Konzernleitung benötigten Informationen müssten von konzernabhängigen Unternehmen an das herrschende Unternehmen weitergegeben werden. Demgegenüber stützen Schneider/Burgard allgemeine Informationsansprüche des Emittenten gegen konzernangehörige Unternehmen auf die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht. Eine konzernierte Gesellschaft habe dem herrschenden Unternehmen eine in den gesetzlichen Grenzen ungehinderte und sachgemäße Wahrnehmung seiner Konzernleitungsmacht zu ermöglichen. Eine Informationspflicht bestehe auch bei nicht ausgleichsfähigen Nachteilen, sofern die Informationen zur Erfüllung gesetzlicher Pflichten benötigt würden. Löbbe stützt hingegen den Informationsanspruch auf ein durch §§ 311 ff. AktG statuiertes Sonderrechtsverhältnis. Dessen Zweck sei es, dem herrschenden Unternehmen die Ausübung von Leitungsmacht auch ohne beherrschungsvertragliche Grundlage zu ermöglichen, was ein spezielles Auskunftsrecht der Obergesellschaft erfordere.
193 Die Anerkennung eines allgemeinen Informationsanspruch des herrschenden Unternehmens gegen das abhängige Unternehmen läuft in der Sache jedoch auf ein Weisungsrecht hinaus. Es ist jedoch allgemeine Meinung, dass im faktischen Konzern dem herrschenden Unternehmen kein Weisungsrecht gegenüber dem abhängigen Unternehmen zusteht, mithilfe dessen das herrschende Unternehmen auch die Weiterleitung von Informationen durchsetzen könnte (Fabritius, FS Huber, S. 705, 710; Liekefett Due Diligence bei M&A Transaktionen, Diss. Freiburg 2004, S. 264). Die Autonomie der Untergesellschaft einerseits und die faktische Abhängigkeit andererseits führen letztlich dazu, dass die Einbindung der Gesellschaft nach § 18 AktG vermutet wird, nicht jedoch zu einem Anspruch auf Konzerngefolgeschaft. Dies bedeutet, dass aus gesellschaftsrechtlicher Sicht zwar ein Rederecht des Vorstands der abhängigen Gesellschaft, nicht dagegen eine Redepflicht angenommen werden kann (Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl. Rdn. 179). Die Weisungsfreiheit des Vorstands des abhängigen Unternehmens eröffnet daher die Möglichkeit, sich der Konzernleitung zu entziehen (Behn, aaO., S. 152).
194 Ein allgemeiner konzernrechtlicher Informationsanspruch lässt sich daher nicht mit der Weisungsfreiheit in Einklang bringen und ist daher abzulehnen. Insoweit kann eine Organisationspflichtverletzung der ordnungsgemäßen Kommunikation nicht aus allgemeinen Erwägungen des Konzernrechts abgeleitet werden.
(4) Unionsrechtlich abgeleiteter kapitalmarktrechtlicher Informationsanspruch
195 Der Beklagten steht ein kapitalmarktrechtlicher Informationsanspruch aus § 15 WpHG a.F. gegen das verbundene Unternehmen zu, da die Beklagte nur unter Mitwirkung der Volkswagen AG ihre öffentlich-rechtliche Pflicht nach § 15 WpHG a.F. erfüllen kann.
196 § 15 Abs. 1 Satz 1 WpHG a.F. knüpft die Veröffentlichungspflicht an die Stellung des Inlandsemittenten an. Die Vorschrift hat dabei nicht das Sonderrechtsverhältnis zwischen Emittent und verbundenem Unternehmen im Blick. Dieser Befund schließt jedoch grundsätzlich nicht aus, dass eine richtlinienkonforme Auslegung des § 15 WpHG gebietet, dass der Emittent einerseits berechtigt ist, Insiderinformationen, die ihn unmittelbar betreffen, die sich aber in einem verbundenen Unternehmen ereignet haben, von diesem übermittelt zu verlangen und andererseits das verbundene Unternehmen verpflichtet ist, die Informationen ohne konkrete Aufforderung des Emittenten an diesen weiterzuleiten.
197 Für einen solchen Informationsanspruch lässt sich anführen, dass die Pflicht zur Ad-hoc-Publizität bereits mit dem Entstehen der Insiderinformation einsetzt und den Emittenten nach der Gesetzesbegründung (Begr. RegE AnSVG, BT-Drs. 15/3174, S. 35) auch „von außen“ kommende Umstände unmittelbar betreffen können. Die Vorschrift setzt daher einen Informationszugang des Emittenten bezüglich derartiger Informationen implizit voraus.
198 Die Auslegung von Art. 5 und 6 Marktmissbrauchsrichtlinie gebieten die Annahme eines derartigen Informationsanspruchs. Art. 5 Marktmissbrauchsrichtlinie bestimmt, dass die Mitgliedstaaten jedermann untersagen, Marktmanipulationen zu betreiben. Nach Art. 6 Abs. 1 Marktmissbrauchsrichtlinie sorgen die Mitgliedstaaten dafür, dass alle Emittenten von Finanzinstrumenten, die sie unmittelbar betreffen, so bald als möglich der Öffentlichkeit bekannt geben. Nach Erwägungsgrund 15 Marktmissbrauchsrichtlinie verhindern Insider-Geschäfte und Marktmanipulationen, dass der Markt vollständig und wirklich transparent ist; dies ist jedoch eine Voraussetzung dafür, dass alle Wirtschaftsakteure an integrierten Finanzmärkten teilnehmen. Nach Erwägungsgrund 24 Marktmissbrauchsrichtlinie wird die Integrität des Marktes durch unverzügliche und angemessene öffentliche Bekanntgabe von Informationen gefördert. Selektive Weitergabe von Informationen durch Emittenten kann dazu führen, dass das Vertrauen der Anleger in die Integrität der Finanzmärkte schwindet.
199 Negiert man vorliegend einen Informationsanspruch der Beklagten gegen das verbundene Unternehmen, so liefe die Ad-hoc-Publizität zum Teil leer. Der Emittent könnte die ihm nach § 15 WpHG obliegende öffentlich-rechtliche Pflicht nur in Bezug auf Insiderinformationen erfüllen, die sich in seinem Tätigkeitsbereich ereignet haben. Dadurch würde die weitergehende generelle Pflicht, auch von „außen kommende“ – aus der Sphäre konzernangehöriger Unternehmen herrührender – Insiderinformationen unverzüglich zu veröffentlichen, entwertet. Der Ad-hoc-Publizitätspflicht kann ein herrschendes Unternehmen daher nur dann genügen, wenn es sich zuvor Kenntnis von dem im Tätigkeitsbereich der abhängigen Unternehmen eingetretenen Umständen verschafft hat (Figiel, aaO., S. 169).
200 Soweit hingegen Behn (aaO. S. 200) annimmt, dass der Wortlaut von Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Marktmissbrauchsrichtlinie gegen das Bestehen von Informationsansprüche spräche, weil die Richtlinie mit der Formulierung „so bald als möglich“ zu erkennen gebe, dass es dem Emittenten nicht unbedingt sofort nach dem Auftreten einer Insiderinformation möglich sei, diese auch zu veröffentlichen, überzeugt dies nicht. Denn der Wortlaut der Richtlinie stellt auf die rein objektive Möglichkeit zur Veröffentlichung ab (vgl. oben Rdn. 134 mwN.); der Veröffentlichungszeitraum nach Entstehen einer Insiderinformation betrifft dagegen eine Frage der Vorwerfbarkeit im Sinne des Vertretenmüssens, von der sich die Beklagte entlasten kann. Insoweit handelt ein Emittent ohne schuldhaftes Zögern, wenn er alle ihm zumutbaren organisatorischen Vorkehrungen getroffen hat, die erforderlich sind, in seinem Tätigkeitsbereich oder in Konzerngesellschaften eingetretene Umstände vollständig zu erfassen, sie nach Kenntniserlangung zu bewerten und die Veröffentlichung vorzubereiten. Diesbezüglich fehlt vorliegend ein ausreichender Vortrag der Beklagten. Ob sie ihrer Marktbeobachtungspflicht im Hinblick der in den Tochterunternehmen in Serie gebauten Dieselmotoren mit der Veröffentlichung der ICCT-Studie im allgemeinen und vor dem Hintergrund ihres Unternehmensgegenstandes (vgl. oben Rdn. 6) nachgekommen ist und welche Nachfragen sie ggf. in Managementgesprächen ab Mitte 2014 bei der Volkswagen AG in Bezug auf die Erfüllung von Umweltnormen der Dieselmotoren gestellt hat, lässt die Beklagte offen und zieht sich derzeit auf den Standpunkt zurück, dass sie wie jeder andere Aktionär als Mehrheitsaktionärin am 18. September 2015 von den Problemen mit der Dieselthematik erstmals Kenntnis erlangt habe.
201 Da die Marktmissbrauchsrichtlinie eine selektive Veröffentlichung von Insiderinformationen untersagt, ist die in Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 angeordnete Pflicht weit zu interpretieren. Eine Erfüllung dieser Pflicht bedingt aus kapitalmarktrechtlicher Sicht einen Informationsanspruch des Emittenten gegen den im Unternehmensverbund stehenden Rechtsträger und gebietet zudem eine Weiterleitungspflicht der im Tätigkeitsbereich des verbundenen Unternehmens eingetretenen Insiderinformationen an den Emittenten.
202 Der vorliegende Fall zeigt besonders anschaulich, wie lange die Volkswagen AG gegenüber der Beklagten Insiderinformationen zurückgehalten hat und dadurch letztlich Tür und Tor für einen möglichen Insiderhandel eröffnet hat. Gerade bei der unterlassenen Veröffentlichung von Insiderinformationen durch ein verbundenes Unternehmen und bei Verletzung von Kommunikationspflichten steigt die Gefahr, dass ein Mutterunternehmen ihre öffentlich-rechtliche Pflicht zur Ad-hoc-Publizität verletzt, wenn es die im verbundenen Unternehmen eingetretenen und auch für das Mutterunternehmen kurserheblichen Insiderinformationen nicht veröffentlicht bzw. die erforderlichen Maßnahmen zur Selbstbefreiung nicht ergreift, um einen Insiderhandel aufgrund der Insiderstellung der Muttergesellschaft auszuschließen.
203 Da der Richtlinie zufolge die unverzügliche und angemessene öffentliche Bekanntgabe von Informationen die Integrität des Marktes fördert, muss jegliches Vollzugsdefizit bei der Veröffentlichung von Insiderinformationen ausgeschlossen werden und der Gefahr einer Marktmanipulation entgegengetreten werden. Ein Vorstand einer Konzernholding muss nicht nur aus konzernrechtlicher Sicht, sondern auch wegen der Erfüllung der kapitalmarktrechtlichen Pflichten über sämtliche Unternehmensaktivitäten und folglich auch Insidertatsachen informiert sein, um konzernleitend tätig sein zu können (Liekefett, Due Diligence bei M&A-Transaktionen, Diss. 2004, S. 286; Singhof, ZGR 2001, 146 (153)). Die Konzernleitung besteht gerade nicht nur aus einer jährlichen „konsolidierten Rechnungslegung“, sondern aus einer permanenten ressort- und unternehmensübergreifenden Kooperation, Planung und Kontrolle. Die Erfüllung von Kapitalmarktpflichten setzt bei abhängigen Unternehmen voraus, dass diese von „unten nach oben“ die Muttergesellschaft und deren Nachrichten-Clearingstelle informieren.
204 Für diese Auslegung spricht insbesondere, dass sowohl die Regierungsbegründung (BegR RegE zu § 14 WpHG, BT-Drs. 12/5579 S. 47) als auch die europäischen Richtlinien (Art. 3 Buchst. a Marktmissbrauchsrichtlinie, Art. 3 Buchst. a Insiderrichtlinie) Vorstandsmitgliedern eine Weitergabe von Insiderwissen in „Erfüllung ihrer Aufgaben“ erlauben. Zur Erfüllung der kapitalmarktrechtlichen Veröffentlichungspflicht des Emittenten hat ein Doppelmandatsträger dafür Rechnung zu tragen, dass er den Informationsanspruch des Emittenten bezüglich Insiderinformationen, welche nicht bei ihm, sondern im abhängigen Unternehmen entstanden sind, gegenüber dem abhängigen Unternehmen durchsetzt und das abhängige Unternehmen die entstandene Insiderinformation sofort weiterleitet.
205 Für die Anerkennung eines derartigen unionsrechtlich geprägten Informationsanspruchs spricht die Parallelsituation der Rechtsprechung des EuGH zur Europäischen Betriebsratsrichtlinie. Der Entscheidung Kühne & Nagel lag die Problematik der Errichtung eines Europäischen Betriebsrats zugrunde. Zur Errichtung eines Europäischen Betriebsrats benötigte der Gesamtbetriebsrat von Kühne & Nagel Auskunft über Verhältnisse in ausländischen Unternehmen der Gruppe, die durchschnittliche Gesamtzahl der Arbeitnehmer und ihre Verteilung auf die Mitgliedstaaten sowie die Struktur der Unternehmensgruppe. Kühne & Nagel erklärte sich außerstande, die gewünschte Information zu liefern, da die zentrale Leitung sich in der Schweiz befinde und diese die Auskunft verweigere. Art. 11 Abs. 1 der aufgehobenen Europäischen Betriebsratsrichtlinie 94/45/EG sah vor, dass jeder Mitgliedstaat dafür Sorge zu tragen hat, dass die Leitung eines Unternehmens, das einer gemeinschaftsweit operierenden Unternehmensgruppe angehört, den in der Richtlinie festgelegten Verpflichtung nachkam. In Anbetracht von Zweck, Systematik und praktischer Wirksamkeit der Richtlinie leitete der EuGH eine Pflicht der fingierten zentralen Leitung in Deutschland ab, sich von den in der Gemeinschaft ansässigen gruppenangehörigen Unternehmen Informationen zu beschaffen; ebenso bejahte der EuGH eine Pflicht der in der Gemeinschaft ansässigen gruppenangehörigen Unternehmen, die erforderlichen Informationen an die fingierte zentrale Leitung weiterzugeben (EuGH vom 15.7.2004, Slg. 2004 I 6803).
206 Die Entscheidung in Sachen Kühne & Nagel zeigt, dass es im Ergebnis treuwidrig wäre, wenn der Mehrheitsaktionär die Gesellschaft hinsichtlich verfügbarer Angaben im Dunkeln lassen könnte, die das abhängige Unternehmen wiederum zur Erfüllung gruppeninduzierter Pflichten benötigt. Insoweit handelt es sich um einen Informationsanspruch von „unten nach oben“. Im vorliegenden Fall benötigt das herrschende Unternehmen als Mehrheitsaktionär einen Informationsanspruch gegen ein Tochterunternehmen, um seine genuine emittentenbezogene Pflicht zur Ad-hoc-Publizität erfüllen zu können. Hierfür spricht insbesondere, dass jeder unmittelbar bei einem Tochterunternehmen eintretende Umstand aufgrund der wirtschaftlich-unternehmerischen Einheit des Konzerns für die Wertpapiere des Mutterunternehmens ein erhebliches Kursbeeinflussungspotential bergen kann.
207 In Anlehnung an die EuGH-Entscheidung in Sachen Kühne & Nagel lässt sich aus Art. 6 Marktmissbrauchsrichtlinie ein vergleichbarer Auskunftsanspruch für Unternehmensgruppen zur Erfüllung der Ad-hoc-Publizität gegenüber den Marktteilnehmern ableiten. Art. 6 Marktmissbrauchsrichtlinie regelt ebenso wenig wie Art. 11 Europäische Betriebsratsrichtlinie a.F. einen unmittelbaren Informationsanspruch zwischen Konzerngesellschaften. Die Richtlinie kann aber nur dann ihre praktische Wirkung in Bezug auf den zu unterbindenden Insiderhandel entfalten, wenn der Emittent zur Erfüllung seiner eigenen kapitalmarktrechtlichen Pflichten einen Informationsanspruch gegen das gruppenangehörige Unternehmen hat. Anders als in Sachen Kühne & Nagel handelt es sich nicht um einen Informationsanspruch von „unten nach oben“, sondern um einen kapitalmarktrechtlichen Anspruch „von oben nach unten“. Eine solche Auslegung der Marktmissbrauchsrichtlinie trägt dem erweiterten Verständnis des Emittentenbegriffs Rechnung (vgl. auch Struck, aaO. S. 136).
bb) Keine Zurechnungssperre nach § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG bzw. § 311 AktG
208 Entgegen der Auffassung der Beklagten steht der Weitergabe von Insiderinformation aus dem verbundenen Unternehmen – hier der Volkswagen AG – an die Beklagte nicht § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG entgegen (vgl. unten (1)). Auch § 311 AktG beschränkt auch bei drohendem Nachteil nicht die Weitergabe der Insiderinformation an die Beklagte (vgl. unten (2)).
(1) Kein Weitergabeverbot nach § 14 WpHG
209 Entgegen der Auffassung der Beklagten besteht hinsichtlich des Informationsaustausches zwischen konzernangehörigen Unternehmen ein Konzernprivileg für § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG. Bereits das BAWe teilt in seinem Leitfaden zu Insiderhandelsverboten und Ad hoc-Publizität (2. Aufl., 1998, S. 21) diese Auffassung: „Ebenso dürfte der Informationsaustausch innerhalb eines faktischen Konzerns aus betrieblichen Gründen als befugt anzusehen sein.“
210 Für diese Auslegung streitet Art. 3 Buchst. a Marktmissbrauchsrichtlinie. Das kapitalmarktrechtliche Weitergabeverbot will nicht die berufliche Tätigkeit des Insiders behindern, also eine Weitergabe verbieten, die in einem normalen Rahmen in Ausübung seiner Arbeit oder seines Berufs oder in Erfüllung seiner Arbeit geschieht. Soweit der Dritte einen schuldrechtlichen bzw. organisatorischen Anspruch auf die Information hat, was vorliegend der Fall (vgl. oben Rdn. 184), ist eine Weitergabe stets befugt (Schneider, FS Wiedemann, S. 1255, 1263). Aus diesen Gründen kann auch der konzerninterne Informationsfluss nicht an den inneren rechtlichen Grenzen der Konzerngesellschaft Halt machen, soweit die Weitergabe einen Bezug zur unternehmerischen Tätigkeit der Konzernobergesellschaft hat und eine wirtschaftliche Einheit besteht (Figiel aaO., S. 173; Liekefett aaO., S. 286; Singhof ZGR 2001, 146 (162f.); Ziemons AG 1999 492, 499; kritisch Veil ZHR 2008, 239 (268)).
211 Dieser Beurteilung stehen auch nicht die durch die Rechtsprechung des EuGH im Grøngaard und Bang-Fall (EuGH, Slg. 2005 I-9939) geprägten, verschärften Anforderungen an eine befugte Weitergabe entgegen. In dieser Entscheidung weist der EuGH darauf hin, dass die Weitergabebefugnis als Ausnahme von einem allgemeinen Verbot eng auszulegen sei. Es müsse ein „enger Zusammenhang“ zwischen der Weitergabe und der Ausübung der Arbeit oder des Berufes oder der Erfüllung der Aufgaben des Informationsträgers bestehen. Zu diesem Zweck müsse die Weitergabe sogar „unerlässlich“ sein und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren. Die für Unternehmensverbindungen hier angenommene Weitergabebefugnis wird durch diese Anforderungen nicht eingeschränkt. Die Weitergabe der Insiderinformationen durch die konzernangehörige Gesellschaft ist zur Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht des Emittenten nach § 15 WpHG unerlässlich und geboten (so auch Schneider, FS Wiedemann, S. 1255, 1268; Assmann in: Assmann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 14 Rdn. 74b).
212 Auch wenn die fehlende Befugnis der Volkswagen AG zum Zurückhalten von Insiderinformationen gegenüber der Beklagten dazu führt, dass das Risiko eines Insiderhandels durch die Weiterleitung an die Muttergesellschaft kurzfristig erhöht wird, ist dies kein beachtlicher Einwand, zumal die Beklagte selbst dem Insiderhandelsverbot nach § 14 Abs. 1 WpHG unterliegt (Figiel, aaO., S. 173).
(2) Keine Zurechnungssperre aus § 311 AktG
213 Weitergehende Schranken statuiert auch § 311 AktG nicht in Bezug auf die Weitergabe der Insiderinformation.
214 Nach § 311 Abs. 1 AktG darf ein herrschendes Unternehmen seinen Einfluss nicht dazu benutzen eine abhängige Aktiengesellschaft zu veranlassen, ein für nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder Maßnahmen zu ihrem Nachteil zu treffen oder zu unterlassen, es sei denn, dass die Nachteile ausgeglichen werden. Zu beachten bleibt auch hier, dass § 311 AktG die Konzernleitung gleichwohl privilegiert. Soweit das Konzernrecht die Zulässigkeit der Konzerngründung anerkennt, muss es auch bei der Ausübung der Konzernleitung zulässig sein, dass Insiderinformationen dem herrschenden Unternehmen weitergegeben werden.
215 Die Zulässigkeit eines konzerninternen Informationsflusses ergibt sich für den faktischen Konzern ebenfalls aus den Bestimmungen der §§ 311ff. AktG. Der Vorstand des herrschenden Unternehmens kann die Nachteile einer Einflussnahme nur beurteilen, wenn er alle Fakten kennt, die für eine solche Beurteilung notwendig sind.
216 Ob sich im Rahmen der Ad-hoc-Publizität eine Verpflichtung der Obergesellschaft zum Nachteilsausgleich ergeben kann (Semler aaO. Rdn. 305, Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, S. 978) oder ob die öffentlich-rechtliche Pflicht nach § 15 WpHG einen Nachteilsausgleich derogiert (so wohl Waldhausen, Die ad-hoc-publizitätspflichtige Tatsache, Diss. Bochum 2001, S. 200, Fn. 1196), zumal die Konzerngesellschaften nicht über die Pflicht zur Ad-hoc-Publizität disponieren können, braucht hier nicht entschieden werden.
cc) Zurechnungsgrund für eine Wissenszurechnung
217 Die oben dargelegte Wissensorganisation mit der Folge der Wissenszurechnung bedarf jedoch eines Zurechnungsgrundes.
218 Der Zurechnungsgrund für eine personenübergreifende Wissenszurechnung im Konzern kann nicht allein mit der Konzernleitungspflicht begründet werden (Spindler, aaO., S. 974). Die Konzernleitungspflicht z.B. des Vorstands einer AG besteht gegenüber der Gesellschaft selbst (§ 76 AktG). Sie entstammt aus dem internen Organisationsrecht. Organisationspflichten als Grundlage der Wissenszurechnung dienen demgegenüber dem Verkehrsschutz, bestehen also Dritten gegenüber. Im Interesse des Verkehrsschutzes erkennt der BGH eine Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisation der gesellschaftsinternen Kommunikation und erblickt in dieser Organisationspflicht ausdrücklich den tragenden Grund für die Wissenszurechnung (BGH vom 2. Februar 1996, BGHZ 132, 30 (37) im Anschluss an Taupitz in: Karlsruher Forum 1994, Möglichkeiten der Wissenszurechnung, S. 16 (26) und Medicus in: Karlsruher Forum 1994, Möglichkeiten der Wissenszurechnung, S. 4 (10, 11ff.).
219 Die Anwendbarkeit einer personenübergreifenden Wissenszurechnung wird man nur wertend vornehmen. Allein die tatsächliche Einflussnahme einer juristischen Person auf eine andere oder das tatsächliche Zusammenwirken verschiedener juristischer Personen genügt als Zurechnungsgrund nicht (Abbeglen, aaO., S. 263ff., S. 269). Ein ausreichender Zurechnungsgrund bei einer personenübergreifenden Wissenszurechnung ist vielmehr die arbeitsteilige Beherrschbarkeit eines Organisationsbereichs sowie die personelle Verflechtung der Vorstandsebene zwischen herrschenden und abhängigen Unternehmen im Interesse des Informationsaustauschs (vgl. zu beiden Kriterien Drexl ZHR 161, 491 (514 ff.)). Die Grenzen der Wissenszurechnung sind dort erreicht, wo die Arbeitsteilung endet und die bloße kapitalistische Beteiligung beginnt:
220 Die Mehrheitsbeteiligung an einer Aktiengesellschaft allein ist kein ausreichender Zurechnungsgrund. Denn anders als im Personengesellschaftsrecht bestimmt der Mehrheitsgesellschafter gerade nicht die Geschäftsführung mit, da die Hauptversammlung von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist (arg. e § 119 Abs. 2 AktG).
221 Dagegen wird man dann eine Wissenszurechnung annehmen können, wenn eine personelle Verflechtung auf der Vorstandsebene zwischen herrschendem und abhängigen Unternehmen besteht. Die Beklagte und die Volkswagen AG sind zwar zwei rechtlich selbständige Unternehmen. Die Beklagte hat jedoch aufgrund einer Grundlagenvereinbarung durch die Bestellung von Doppelvorstandsmandaten bei der Volkswagen AG sichergestellt, dass sie tatsächlich Einfluss bei der Leitung der Untergesellschaft ausüben kann. Denn die personelle Verflechtungen solcher Doppelvorstandsmandate bei der Beklagten und der Volkswagen AG führen letztlich dazu, dass in der Konzernführung die Interessen und Kenntnisse der Geschäftsbereiche und bei den Tochterunternehmen die Konzerninteressen jeweils vorgetragen werden. Dadurch werden die Entscheidungen der Konzernleitung auf breiterer Basis vorbereitet und schneller umgesetzt. Die Einführung von Doppelvorstandsmandaten stellt damit eine einheitliche Konzernlenkung sicher (Scheffler, Konzernmanagement, 2. Aufl. S. 70; Decher, Personelle Verflechtungen im Aktienkonzern, Diss. Köln 1989, S. 72f.). Doppelvorstandsmandate werden daher mit dem Ziel verwendet, die Informationsflüsse zu beschleunigen und im Rahmen der Informationsweitergabe die zur Leitung des Konzerns entscheidungsrelevanten zu verdichten (Holtmann Personelle Verflechtungen auf Konzernführungsebene, Diss. Bonn 1989, S. 31).
222 Der hier vertretenen Auffassung stehen auch nicht die neueren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu Einzelfällen im Zusammenhang mit der Wissenszurechnung entgegen:
223 In der Entscheidung vom 8. Januar 2015 entschied der IX. Zivilsenat, dass sich der Mandant eines Rechtsanwalts nicht das Wissen zurechnen lassen muss, das der Rechtsanwalt in einem Mandat erlangt hat, aus dem er zu Verschwiegenheit verpflichtet ist. Die fehlende Wissenszurechnung basiert auf dem Umstand, dass es keinen Zurechnungsgrund für die Wissensweitergabe gibt. Denn einen Informationsfluss gibt es aufgrund der Verschwiegenheitspflicht zwischen den beiden Mandaten nicht. Anders liegt es bei der Ad-hoc-Publizität im Unternehmensverbund. Der betroffene Emittent kann seiner öffentlich-rechtlichen Verpflichtung ohne Mitwirkung des konzernangehörigen Unternehmens, in dessen Tätigkeitsbereich die Insiderinformation eingetreten ist, nicht oder nur unvollständig nachkommen. Die Wissenszurechnung basiert auf einem zulässigen Informationsaustausch zur Erfüllung öffentlich-rechtlicher Kapitalmarktpflichten.
224 In der aktuellsten Entscheidung vom 26. April 2016 nimmt der XI. Zivilsenat zu der Frage Stellung, ob einer Direktbank das Wissen ihres Prokuristen zuzurechnen ist, welches dieser als Mitglied des Aufsichtsrates einer Aktiengesellschaft erlangt hat. Die Frage der Wissenszurechnung stellte sich vor dem Hintergrund, dass die Direktbank Konten von Anlegern führte, die von der vermögensverwaltenden, später insolventen AG betreut wurden. Der Bundesgerichtshof verneinte eine Wissenszurechnung gegenüber der Direktbank, weil Aufsichtsräte einer umfänglichen Verschwiegenheitspflicht unterlägen. Soweit die Beklagte aus dieser Entscheidung abliest, dass Verschwiegenheitspflichten generell eine Wissenszurechnung hindern, ist diese Annahme nicht verallgemeinerungsfähig. In Konzernrechtsverhältnissen greifen die Zurechnungssperren des Weitergabeverbots nach § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG und der Verschwiegenheitsverpflichtung des Vorstands nach § 93 Abs. 1 Satz 3 WpHG nicht ein, soweit sie zur Erfüllung kapitalmarktrechtlicher Verpflichtungen dienen. Die Zurechnungssperre greift daher beim Informationsfluss innerhalb des Konzerns nicht. Sie kann daher grundsätzlich auch keiner Wissenszurechnung entgegenstehen.
225 Dem hier verfolgten Ansatz steht auch nicht die Entscheidung des V. Zivilsenat vom 13. Oktober 2000 (NJW 2001, 359f.) entgegen, wonach die »Zurechnung von Wissen … daher grundsätzlich nicht geeignet [ist], „Wissen“ eines personenidentischen Organs einer anderen juristischen Person … außerhalb derjenigen Struktureinheit zu begründen, deren Aufgaben wahrzunehmen waren.« Diese Entscheidung betrifft die Fragen, ob Wissen eines Mitarbeiters zurechenbar ist und betrifft daher originär die Frage der Informationsabfragepflicht, d.h. die Verantwortlichkeit für eigenes Verhalten.. Vorliegend geht es aber um die Informationsweiterleitungspflicht, die erst im eigentlichen Sinne die Wissenszurechnung im Konzern berührt.
dd) Grenze der Wissenszurechnung
226 Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass Mitarbeiterwissen bei der Volkswagen AG nicht mosaikartig zusammengesetzt werden darf, um ein kognitives Element bei der Person des handelnden verfassungsmäßig berufenen Vertreters der Beklagten zu erfüllen. Dabei darf jedoch nicht übersehen werden, dass die in diesem Zusammenhang ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofs (VI ZR 536/15 Rdn. 24 ff.) zum Deliktsrecht, insbesondere § 826 und § 823 Abs. 2 iVm. § 264a Abs.1 Nr. 1 StGB ergangen ist. Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass eine mosaikartige Zusammenrechnung von Wissen dem personalen Unrechtscharakter nicht gerecht wird. Insoweit hat das Vorlagegericht etwaige Schadensersatzansprüche zur Klärung im Musterverfahren abgelehnt.
227 Bei dem Anspruch nach § 37b WpHG handelt es sich zwar auch um einen Anspruch, der dem Deliktsrecht zuzuordnen ist. Der Unterschied zu der Haftung nach § 826 BGB liegt jedoch darin begründet, dass nicht der personale Unrechtscharakter im Vordergrund steht, sondern die Markttransparenz und die Ad-hoc-Publizität Ausdruck kapitalmarktrechtlicher Verkehrspflichten ist. Insofern erscheint es geboten, nicht nur das einzelne Wissen des Organvertreters in Blick zu nehmen, sondern auch das ihm durch Mitarbeiter z.B. der Nachrichten-Clearingstelle aufbereitete, aktenkundige Wissen, auf das ein Organvertreter zurückgreifen kann. Unberücksichtigt bleiben muss dagegen Wissen von Mitarbeitern auf den unteren Arbeitsebenen, die unerkannt ihre Berichtspflichten verletzen und sich innerhalb eines Unternehmens abschotten (vgl. Sachbericht Rdn. 143 a.E.).
228 Aufgrund der personellen Verflechtung der Doppelvorstandsmandate geht das Vorlagegericht davon aus, dass die vorliegende Integrationsdichte im Konzernverhältnis zwischen der Beklagten und der Volkswagen AG dazu führt, dass sich die Beklagte mit einer bei der Volkswagen AG bestehenden Insiderinformation in den Jahre 2014 und 2015 infiziert hat (so Wilken/Hagemann BB 2016 67 (71), Spindler/Speier BB 205 2031 (2032 re.Sp.); a.A. Verse AG 2015, 413 (415)).
ee) Redepflicht respektive Redemöglichkeit des Vorstandsmitglieds der Volkswagen AG
229 Da vorliegend seitens des Vorlagegerichts eine Wissenszurechnung in rechtlicher Sicht angenommen wird, bedeutet dies für einen Doppelvorstand eine Redepflicht über Insiderinformationen aus der Sphäre des Tochterunternehmens gegenüber dem herrschenden Unternehmen (vgl. zur Redepflicht Lutter öRdW 1987, 314 (320)). Dabei steht auch im faktischen Konzern der Informationsweitergabe § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG nicht entgegen (vgl. unten Rdn. 231), da sie zur Erfüllung der öffentlichen Pflicht der Ad-hoc-Publizität dient.
230 Soweit Buck aus der strafbewehrten Verschwiegenheitspflicht nach § 404 AktG ableitet, dass die Wissenszurechnung nur eine Redemöglichkeit bedeutet, sobald die bislang vertrauliche Information ihren Geheimnischarakter verloren hat, käme es vorliegend darauf an, ob der Doppelvorstand Kenntnis vom Wegfall seiner Verschwiegenheitspflicht hat (Buck Wissen und juristische Person, Habil. Tübingen 1999, S. 476, 481). Dieser Auffassung nach besteht für ein Organmitglied nur dann die konkrete Möglichkeit, sein Wissen weiterzugeben, wenn es vom Nichtmehrbestehen der Schweigepflicht weiß. Dieses subjektive Erfordernis ist jedoch im Rahmen der kapitalmarktrechtlichen Auskunftspflicht eines Tochtervorstands gegenüber der Konzernobergesellschaft mit dem Schutzzweck der Marktmissbrauchsrichtlinie kaum vereinbar, da die Anleger so bald wie möglich über Insiderinformationen zu unterrichten sind und nicht erst dann, wenn ein Organmitglied erkennt, dass seine Verschwiegenheitspflicht nicht mehr besteht.
c) Informationsabfragepflichtverletzung auf Seiten der Beklagten
aa) Informationsabfrage- und Informationsbeschaffungspflicht
231 Die Frage der Informationsabfragepflicht der Beklagten stellt sich im Anschluss an Taupitz (in: Karlsruher Forum 1994: Möglichkeiten der Wissenszurechnung, S. 16, 29; wiederholend JZ 1996, 734, 736) nicht als Frage der Wissenszurechnung, sondern als Frage des eigenen Wissens dar. Wissen und Wissenmüssen bedeutet daher Verantwortlichkeit für eigenes Wissen und ggf. für eigene Informationssuche und Abfrage.
232 Die Beklagte behauptet, dass sie vor dem 18. September 2015 keine Kenntnis von Veränderungen der Steuerungssoftware in Motoren des Volkswagen-Konzerns und insbesondere keine Kenntnis von einer illegalen Softwareveränderung infolge der ICCT-Studie gehabt habe. Eine Zurechnung des Wissens der Doppelvorstandsmitglieder aus ihrer Tätigkeit bei der Volkswagen AG seien der Beklagten nicht zuzurechnen.
233 Im Rahmen des § 37b Abs. 2 WpHG hat der Emittent Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten. Die Haftung für die Unterlassung einer Ad-hoc-Mitteilung entfällt, wenn der Emittent nachweisen kann, dass die Unterlassung nicht auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit beruht.
(1) Zurechenbares Wissen der Beklagten
234 Das deutsche Sachrecht kennt keine Norm, wie das Eigenwissen einer juristischen Person zu bestimmen ist. Handelt ein Organmitglied mit Einzelvertretungsmacht für die juristische Person, so gilt im Zusammenhang mit diesem Geschäft der Grundgedanke des § 166 BGB. Die Rechtsprechung tendiert dabei zu dem Grundsatz, das Wissen von Organmitgliedern in jedem Fall der juristischen Person zuzurechnen (BGH NJW 1992, 1099, 1100; BGHZ 41, 282, 287; BGH WM 1959, 81, 84). Dabei spielt die Frage, auf welche Art und Weise die Kenntnisse von dem Organmitglied erworben wurden, grundsätzlich keine Rolle (Grunewald In FS Beusch, S. 301 (306)).
235 Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass sie sich Kenntnisse des Doppelvorstands aus der Mehrheitsbeteiligung an der Volkswagen AG nicht zurechnen lassen müsse, weil Kenntnisse des Organmitglieds, die außerhalb seiner bei der Beklagten zu verrichtenden Tätigkeit erworben sind, nicht zurechenbar sind, ist diese Auffassung nicht zutreffend. Zwar hat der BGH entschieden, dass sich eine Gesellschaft privates, mit der Geschäftsführungstätigkeit nicht im Zusammenhang zustehendes Wissen nicht zurechnen lassen muss (NJW 1990, 2544, 2545). Die Frage, ob privates Wissen eines Organmitglieds der juristischen Person zugerechnet wird, ist mit Taupitz danach zu beantworten, ob das private Wissen des Organvertreters für die Rechtsposition der juristischen Person erkennbar jetzt oder voraussichtlich später eine nicht unerhebliche Rolle spielt (Taupitz Karlsruher Forum 1994 S. 16, 29). Soweit das private Wissen nicht im Zusammenhang mit der Geschäftsführungstätigkeit steht, entfällt die Wissenszurechnung; die Gesellschaft hat dann kein zurechenbares Wissen.
236 Anders verhält es sich wiederum hier. Hier kann die Beklagte aufgrund ihr Konzernleitung nicht behaupten, dass das Wissen ihres Doppelvorstands in keinem Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit steht. Das Wissen war für sie zur Erfüllung kapitalmarktrechtlicher Pflichten unerlässlich. In Konsequenz der vom BGH statuierten Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisation der gesellschaftsinternen Kommunikation liegt es, der Beklagten das Wissen des vormaligen Vorstandsvorsitzenden der Volkswagen AG dann zuzurechnen, wenn bei ordnungsgemäßer Organisation die bei der Beklagten zuständige Stelle, z.B. die Nachrichten-Clearing-Stelle, von dem Wissen ihres Doppelvorstandsvorsitzenden hätte Kenntnis haben müssen, wenn also ein „Informationsaustausch zwischen den [Organwaltern der Beklagten und der Volkswagen AG] möglich und geboten“ gewesen wäre (BGHZ 140, 54 (62), was angesichts der Pflicht der Beklagten zur Ad-hoc-Publizität zu bejahen ist.
(2) Informationsbeschaffungspflicht der Beklagten
237 Die Frage, ob den Emittenten bezüglich der Insiderinformation, die sich in verbundenen Unternehmen ereignet haben, ihn aber unmittelbar betreffen, eine Informationsbeschaffungspflicht trifft, ist im Rahmen des § 37b Abs. 2 WpHG von zentraler Bedeutung.
238 Ob eine derartige Informationsbeschaffungspflicht besteht, wird unterschiedlich beantwortet. Der Emittentenleitfaden der BaFin spricht lediglich von der Pflicht, einen unternehmensinternen Informationsfluss sicherzustellen. So lehnen beispielsweise Zimmer/Kruse eine Informationsbeschaffungspflicht ab und nennen als Beispiel für eine nicht pflichtwidrig unterlassene Veröffentlichung aufgrund Unkenntnis trotz organisatorischer Vorsorge eine Insiderinformation aus dem Tätigkeitsbereich eines Tochterunternehmens (Zimmer/Kruse in: Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechtskommentar, § 15 WpHG Rdn. 50). Ebenso lehnen Spindler/Speier (BB 2005 2031 (2032, 2034)) eine Informationsbeschaffungspflicht ab, zumal es nur auf die positive Kenntnis des Emittenten ankomme.
239 Die überwiegende Meinung im Schrifttum und in der Rechtsprechung nehmen hingegen eine Informationsbeschaffungspflicht an. Assmann (Assmann/Schneider WpHG, § 15 Rdn. 295) zufolge muss ein ausreichender Informationsfluss gewährleistet sein, damit die möglicherweise veröffentlichungspflichtigen Informationen den Verantwortlichen zur Kenntnis gebracht werden könnten. Dies gelte insbesondere für die bei Konzerntöchtern anfallenden Informationen, bei deren Bekanntwerden der Kurs der Holding erheblich beeinflusst werden. Ebenso fordert Fleischer (DB 2005, 759 (765)) die Einrichtung eines konzerninternen Meldeverfahrens, damit die Muttergesellschaft ihrer Informationspflicht nachkommen könnten. Nietsch (BB 2005 785 (787)) zufolge müssen die „entsprechenden Berichtslinien“ insbesondere auch Konzernlagen erfassen. Auch die obergerichtliche Rechtsprechung geht mittelbar von einer Informationsbeschaffungspflicht aus, verortet das Problem bei der anzuwendenden Sorgfalt, die „auf die Ermittlung meldepflichtiger Umstände innerhalb des […] Konzerns verwandt werden [muss]“ (OLG Stuttgart, 20 Kap 1/08, WM 2009 1233, 1244). Schließlich hat auch der BGH mit seinem IKB-Urteil die Pflichten des Emittenten zur Selbstinformation erheblich ausgeweitet, wenn er eine Ad-hoc-Publizitätspflicht hinsichtlich der „Höhe des Subprime-Anteils der … mit der [IKB] verbundenen Zweckgesellschaften“ annimmt (zutreffend Hellgardt DB 2012, 673 (675)).
240 Aus den vorstehenden Ausführungen folgt auch die Antwort auf die Frage der Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der zurechenbaren Kenntnis des Emittenten von veröffentlichungspflichten Insiderinformationen aus einem konzernangehörigen Unternehmen. Nicht der Aktionär, sondern der Emittent ist darlegungs- und beweispflichtig, dass er entweder keine Kenntnis von eintretenden veröffentlichungspflichtigen Informationen im verbundenen Unternehmen hatte oder ihm auch keine grobe Fahrlässigkeit bei der Ermittlung etwaig meldepflichtiger Informationen aus dem konzernangehörigen Unternehmen unterlaufen ist. Für die Richtigkeit der hier vertretenen Rechtsauffassung spricht insbesondere, dass die Ad-hoc-Publizitätspflicht nicht auf Informationen beschränkt ist, die der Emittent kennt, sondern auch solche Informationen erfasst, von denen er keine Kenntnis hat (KK-WpHG/Klöhn, 2. Aufl., § 15 Rdn. 58, 62. A.A. Frowein in: Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2. Aufl., § 10 Rdn. 24). Insoweit statuiert § 15 WpHG nicht nur Veröffentlichungspflichten, sondern auch Informationsorganisationspflichten. Diesbezüglich ist die Beklagte vollumfänglich beweispflichtig.
241 Selbst wenn man diesen Standpunkt aus Sicht der Beklagten nicht teilt, übersieht sie derzeit, dass sie eine sekundäre Darlegungslast trifft. Eine solche sekundäre Darlegungslast besteht, wenn der beweisbelasteten Partei näherer Vortrag nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während die bestreitende Partei alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihr zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Der Gegner der (primär) darlegungspflichtigen Partei darf sich nicht auf einfaches Bestreiten berufen, wenn die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat bzw. sie sich im Konzernverhältnis beschaffen kann und ihm nähere Angaben zumutbar sind. Vorliegend wird die Beklagte aus ihrem Blickwinkel betrachtet ihrer sekundären Darlegungslast hinsichtlich der Kenntniserlangung und der Beobachtungspflichten im Rahmen einer anlassbezogenen Ad-hoc-Publizität bezüglich etwaiger Rechts- und Compliance-Verstößen nicht hinreichend gerecht.
bb) Keine Sperrwirkung des § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG
242 Entgegen der Auffassung der Beklagten hindert § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG nicht die Weitergabe von Insiderinformationen eines abhängigen Unternehmens an das herrschende Unternehmen.
243 Nach § 93 Abs. 1 S. 3 AktG haben Vorstandsmitglieder über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die ihnen durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekannt geworden sind, Stillschweigen zu bewahren. Diese Pflicht zur Verschwiegenheit wird im faktischen Konzern durch das als bürgerlich-rechtliche Innengesellschaft (Wilhelm Kapitalgesellschaftsrecht, 2. Aufl., Rdn. 1212) ausgestaltete Sonderrechtsverhältnis, dem faktischen Konzern, überlagert: Gemeinsamer Zweck dieser Innengesellschaft ist die unternehmerische Betätigung unter einer gemeinsamen Leitung. Mit der Aufnahme der einheitlichen Leitung durch die Beklagte und der Einrichtung von Doppelvorstandsmandaten zwischen der Beklagten und der Volkswagen AG ist ein konzerninterner Informationsfluss entstanden, der die Weitergabe von Informationen zulässt und berechtigt erscheinen lässt (GroßKommAktG/Hopt § 93 Rdn. 214; Singhof ZGR 2001, 146 (160); a.A. Spindler Unternehmensorganisationspflichten S. 972, MünchKommAktG/Spindler § 93 Rdn. 125). Die konzerninterne Weitergabe von Insiderinformationen ist daher befugt.
V – Erforderliche Beweiserhebungen aus Sicht des Vorlagegerichts
244 Mit der Reform des KapMuG hat der Gesetzgeber die Mindestanforderungen an einen Vorlagebeschluss reduziert. Nach der Regierungsbegründung bedarf der Vorlagebeschluss weder eine kurze Darstellung der Ausgangsverfahren noch die Angabe der in den Ausgangsverfahren vorgetragenen Beweismittel (BT-Drs. 17/8799 S. 31). Diese gesetzgeberische Änderungen dürften aus zweierlei Gründen verfehlt sein. Entgegen der Auffassung der Gesetzgebungsreferenten verfehlt die Darstellung eines Tatbestands im Vorlagebeschluss keineswegs den Zweck des Musterverfahrens. Ohne eine knappe Darstellung des Sachverhalts und der möglichen denkbaren Einwände kann das Oberlandesgericht keine zügige Relevanzprüfung bei einer Beschwerdeentscheidung im Hinblick auf die Aussetzung des Ausgangsverfahrens nach § 8 KapMuG vornehmen. Die Darstellung im Vorlagebeschluss dient daher eine Basis zu schaffen, damit die Parteien und Beigeladenen auf die Entscheidungserheblichkeit des Musterverfahrens vertrauen können (vgl. oben Rdn. 136). Der Darstellung der Beweismittel liegt folgende Erwägung zugrunde: Das Vorlagegericht soll möglichst verschiedene Anlegerklagen auswerten und im Vorlagebeschluss zusammentragen. Mit der Zusammenstellung der unterschiedlichen Beweismittel kann das Oberlandesgericht bei der Bestimmung des Musterklägers frühzeitig erkennen, ob die im Vorlagebeschluss gebildete Schnittmenge an Verfahren tatsächlich bereits ausgesetzt wurde. Dies ist dann von Bedeutung, wenn sich die Aussetzung eines Verfahrens verzögert, und der Vorlagebeschluss unter Rückgriff auf dieses Verfahren weitergehende Beweisangebote berücksichtigt hat als von den übrigen Klägern vorgetragen wurden. Durch eine strukturierte Darstellung sollte bezweckt werden, dass der Musterkläger zeitnah nach Eingang des Vorlagebeschlusses bestimmt werden kann, nicht dagegen dem Oberlandesgericht vorzugeben, ob und mit welchen Beweismitteln es eine Beweisaufnahme durchzuführen hat. Hierauf scheint der Reformgesetzgeber unbewusst wohl verzichten zu wollen.
245 Aus Sicht des Vorlagegerichts sind die Beweisantritte der Anleger zu den Beweisthemen der frühzeitigen Inkenntnissetzung des vormaligen Vorstandsvorsitzenden Prof. Dr. Winterkorn sowie der Kenntnis von der bevorstehenden Aufdeckung aus den Verfahren 22 O 348/16 und 22 O 101/16 relevant:
Vorstellung der Manipulationssoftware am 13. November 2006 zur Lösung der Emissionszulassungsproblematik in den USA durch Zeugnis Dr. Rudolf Krebs und Dieter Mannigel
Kenntnis von Problemen des Motorentyps EA 189 und Einbau einer defeat device im Jahr 2006/2007 durch Zeugnis von Prof. Dr. Martin Winterkorn, Ulrich Hackenberg, James Liang
Diskussion der als Akustikfunktion getarnten Manipulationssoftware im Mai 2014 durch Zeugnis Volkmar Denner und Dr. Friedrich Eichler
Unterrichtung über die ICCT-Studie und das drohende Risiko des Manipulationsskandals am 15. und am 28. April 2014 durch Zeugnis Bernd Gottweis
Einleitung von Untersuchungsmaßnahmen in Wolfsburg im Mai 2014 durch Zeugnis Richard Dorenkamp und Dr. Heinz-Jakob Neußer
Übermittlung von Memoranden über den Einsatz einer Manipulationssoftware und potenzielle Aufdeckung durch die US-Umweltbehörden an Prof. Dr. Winterkorn am 22. Mai 2014 durch Zeugnis Bernd Gottweis und Frank Tuch
Kenntnis des Einsatzes einer Manipulationssoftware im Jahr 2012 durch Zeugnis Bernd Gottweis und Dr. Heinz-Jakob Neußer
Unterrichtung über den Rechtsverstoß durch Einsatz der Manipulation am 27. Juli 2015 durch Zeugnis Oliver Schmidt und Stuart Johnson
246 Zudem sind aus Sicht des Vorlagegerichts folgende Urkundenvorlagen nach § 142 ZPO erforderlich. Bei der Urkundenvorlage handelt es sich um keinen Ausforschungsbeweis, zumal die Anleger in den Verfahren 22 O 101/16, 22 O 340/16 und 22 O 348/16 sich konkret auf den Inhalt dieser Urkunden beziehen und daraus auch zitieren:
Die bei der Volkswagen AG befindliche E-Mail von Oliver Schmidt an Bernd Gottweis vom 15. April 2014
Das bei der Volkswagen AG befindliche Memorandum von Bernd Gottweis an den Vorstand der Volkswagen AG vom 22. Mai 2014
Das bei der Volkswagen AG befindliche Schreiben von Frank Tuck an Prof. Dr. Winterkorn vom 23. Mai 2014
VI – Ergebnis: Rechtlicher Standpunkt des Vorlagegerichts
247 Der Standpunkt des Vorlagegerichts lässt sich aus rechtlicher Sicht wie folgt zusammenfassen:
Ein Mutterunternehmen kann sich als herrschendes Unternehmen nicht seiner Veröffentlichungspflicht dadurch entziehen, indem es auf die bestehende Veröffentlichungspflicht des abhängigen Unternehmens verweist.
Das Mutterunternehmen trifft eine kapitalmarktrechtliche Informationsbeschaffungspflicht, mit welcher auch im faktischen Konzern eine kapitalmarktrechtliche Auskunftspflicht des abhängigen Unternehmens korreliert.
§ 15 WpHG gewährt in Konzernverhältnissen bei richtlinienkonformer Auslegung einen Informationsanspruch der Konzernobergesellschaft gegen das abhängige Unternehmen zum Zwecke der Erfüllung der Ad-hoc-Publizität.
Ein Mutterunternehmen kann sich im Konzernverhältnis aufgrund der Personalunion von Organmitgliedern im Tochterunternehmen an Insiderinformation aus der Sphäre des Tochterunternehmens infizieren mit der Folge einer Wissenszurechnung.
Einer Weitergabe von Insiderinformationen aus der Sphäre des Tochterunternehmens durch den Vorstand steht weder das insiderrechtliche Weitergabeverbot nach § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG noch die in § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG statuierte Verschwiegenheitspflicht entgegen, soweit die Weitergabe der Erfüllung der öffentlichen Pflicht zur Ad-hoc-Publizität dient.

Dr. Richter Reuschle
Richter am Landgericht

Gliederung

A. Sachbericht
B. Rechtliche Würdigung
I. Anspruch des Klägers aus § 37b WpHG
1. Adressat der Ad-hoc-Publizität
2. Vorliegen einer Insiderinformation
a)

Definition der Umstände

b)

Gerüchte und spekulative Äußerungen

c)

Anwendungen auf den Fall – vorläufige Ergebnisse

3. Unmittelbare Betroffenheit des Emittenten iSv. § 15 Abs. 1 Satz 1 WpHG a.F.
a)

Unmittelbare Betroffenheit

b)

Informationswert einer Veröffentlichung auf Seiten der Beklagten

c)

teleologische Reduktion der Publizitätspflicht

4. Haftungsausschlusstatbestand
a)

Wissenszurechnung kraft Doppelvorstandsmandat

aa)

dogmatische Herleitung

bb)

absolute Wissenszurechnung

cc)

Konzept der Wissensorganisation – Rechtsprechungswende

dd)

Rechtsprechungstendenz

ee)

Verschwiegenheitspflicht als Zurechnungshindernis bei personeller Verflechtung

b)

Wegfall der Verschwiegenheitspflicht

aa)

Wegfall der Verschwiegenheitspflicht

bb)

Wissenszurechnung bei befugter Weitergabe

5. Schaden
a)

Relevante von § 37b Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 WpHG erfasste Transaktionen

Schadensparameter

aa)

Bestimmung des Ereignisfensters -Beobachtungsfensters

bb)

Nachweis der haftungsbegründenden Preiskausalität

6. Verjährung
a)

Bestimmung des Verjährungsregimes

b)

Anwendung des jeweiligen Verjährungsregimes auf die unterlassenen Ad-hoc-Mitteilungen

c)

Sperrwirkung der ersten unterlassenen Ad-hoc-Meldung für spätere Pflichtverletzungen

II. Anspruch des Klägers aus § 826 BGB
C. Entscheidungserhebliche Rechts- und Tatsachenfragen
D. Musterverfahren
I. Allgemeines
II. Parallelität mehrerer Musterverfahren aufgrund der Dieselthematik
1. Einheitlicher Lebenssachverhalt iSv. § 4 KapMuG
2. Informationsträger als Abgrenzungskriterium
3. Eintragung der Musterverfahrensanträge – Frist nach § 3 Abs. 3 KapMuG
4. Vorgehensweise zur Verbescheidung der Anträge
5. Zur Entscheidung berufener KapMuG-Senat
A. Sachbericht
1 Der Kläger stützt seine Klage auf die Unterlassung von vermeintlich erforderlichen Ad-hoc-Mitteilungen der Beklagten im Hinblick auf die Abgassteuerung in Dieselmotoren der Volkswagengruppe (nachfolgend auch kurz „Dieselthematik“ genannt).
I. Die Parteien
2 Der Kläger ist ein unselbständiges Sondervermögen in der Form eines Pensionsfonds, der vom Kommunalverwaltungsträger Wolverhampton City Council gehalten wird. Er ist Aktionär der Beklagten.
3 Die Beklagte und die Volkswagen AG waren in der Vergangenheit in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht getrennte Unternehmen und sind es auch heute. Seit der Umwandlung der Beklagten in eine Aktiengesellschaft europäischen Rechts und der Ausgliederung des operativen Geschäfts in die Dr. Ing. h.c. F. Porsche Aktiengesellschaft im Juni 2007 ist die Beklagte selbst kein Autobauer mehr. Vielmehr ist sie eine reine Holdinggesellschaft. An der Volkswagen AG ist sie mit rund 52 % der Stimmrechte beteiligt.
4 Die endgültige Entkopplung der Beklagten vom operativen Automobilgeschäft erfolgte durch die Einbringung der Dr. Ing. h.c. F. Porsche Aktiengesellschaft in die Porsche Zwischenholding GmbH (Verschmelzung am 25.11.2009). Die Beklagte hielt an der Porsche Zwischenholding GmbH die Mehrheit mit 50,1 %, die Volkswagen AG war mit 49,9 % beteiligt. Im Jahr 2012 wurde der verbleibende mittelbare Anteil der Beklagten an der Porsche Zwischenholding GmbH in die Volkswagen AG eingebracht. Seither ist die Dr. Ing. h.c. F. Porsche Aktiengesellschaft eine 100 %ige Tochter der Volkswagen AG.
5 Innerhalb der Volkswagen AG wurden die Herren Prof. Dr. Martin Winterkorn und Hans Dieter Pötsch am 29.12.2005 als Mitglieder des dortigen Vorstands im Handelsregister eingetragen. Ferner wurde am 31.03.2015 Herr Matthias Müller als Mitglied des Vorstands des Volkswagen AG im Handelsregister eingetragen (Anl. K 2).
6 Innerhalb der Beklagten wurden die identischen Herren Prof. Dr. Martin Winterkorn und Hans Dieter Pötsch am 15.09.2009 zu Mitgliedern des hiesigen Vorstands bestellt und als solche am 15.01.2010 im Handelsregister eingetragen. Ferner wurde am 23.12.2010 Herr Matthias Müller als Mitglied des Vorstands der Porsche Automobil Holding SE im Handelsregister eingetragen.
II.  Unstreitiger Sachverhalt zur Dieselthematik des Volkswagen-Konzerns
7 Die Volkswagen AG traf im Jahr 2005 eine Entscheidung für eine Dieseloffensive in den USA zur Verbesserung und Ausweitung ihrer Marktposition. Für Zwecke dieser Dieseloffensive sollte mit dem Motortyp EA 189 ein neues leistungsstarkes und kosteneffizient zu produzierendes Diesel-Aggregat entwickelt werden, das zugleich die strengen US-Grenzwerte für Schadstoffemissionen erfüllen sollte. Diese Grenzwerte für Schadstoffemissionen erforderten ein effektives technisches Verfahren zur Reduktion des Stickoxidausstoßes, ohne zugleich Abstriche bei anderen Parametern wie dem Kohlendioxidausstoß zu machen.
8 Diesen technischen Herausforderungen wurde die bei der Volkswagen AG tätigen Ingenieure nicht gerecht. Insoweit entschied sich – wie es sich aus dem Geschäftsbericht 2015 der VW AG ergibt – eine Gruppe von Personen auf Ebenen unterhalb des Konzernvorstands im Bereich Aggregate-Entwicklung zu einer Veränderung der Motorsteuerungssoftware. Durch die Softwareveränderung konnten im Prüfstand signifikant niedrigere Abgaswerte als bei normalen Fahrbetrieb erzielt werden.
9 Am 9.04.2009 wurde der erste Motor der Baureihe EA 189 als Vierzylindermotor mit 2,0l Hubraum entsprechend den von der amerikanischen Umweltbehörde (United States Environment Protection Agency, im Folgenden: EPA) vorgeschriebenen US-Abgasnormen zugelassen (Anlage K8). Die vorgeschriebenen Emissionsgrenzwerte hielt dieser Vierzylindermotor indes nicht ein.
10 Im Mai 2014 stellten Wissenschaftler der Universität West Virginia im Rahmen einer von der Forschungsorganisation International Council on Clean Transportation (im Folgenden: „ICCT“) beauftragten Studie („ICCT-Studie“) bei drei Testfahrzeugen (Vehicle A, B, C) wesentlich erhöhte Emissionswerte im realen Fahrbetrieb fest (Anlage K 14). Die Testfahrzeuge waren jeweils nach der EPA-Abgasnorm zertifiziert. Die betroffenen Modelle wurden in der Studie nicht offengelegt. Bei dem als Vehicle A bezeichneten Fahrzeug handelte es sich um ein Kfz des Modells Passat, bei dem als Vehicle B bezeichneten Fahrzeug handelte es sich um ein Kfz des Modells Jetta. Beide Fahrzeuge waren mit dem Motortyp EA 189 ausgestattet.
11 Am 23.05.2014 wurde eine Notiz über die ICCT-Studie für den Vorstandsvorsitzenden der VW AG, Herrn Martin Winterkorn, erstellt.
12 Am 30.05.2014 teilte die ICCT der Öffentlichkeit die Erkenntnisse der Studie der West Virginia University vom 15.05.2014 mit.
13 In Folge der Studie des ICCT wurden die US-Umweltbehörde EPA und die kalifornische Umweltbehörde (California Air Resources Board, im Folgenden: CARB) auf die dortigen Testergebnisse aufmerksam und forderten die VW AG auf, die Testergebnisse zu erklären. In den Folgemonaten führte die Volkswagen AG interne Nachmessungen durch. Die Nachmessung bestätigten die in der ICCT-Studie festgestellten Stickoxidemissionen. Das Ergebnis der internen Nachmessungen teilte die Volkswagen Group of America der CARB im Dezember 2014 mit. Sie bot eine Neukalibrierung der EA 189-Dieselmotoren der ersten und zweiten Generation im Rahmen einer nach Angaben der Volkswagen AG ohnehin für Dezember 2014 geplanten Servicemaßnahme in den USA an.
14 Ab Mai 2015 führte die CARB Nachtests bezüglich der Wirksamkeit der von Volkswagen AG durchgeführten Neukalibrierung durch. In den Nachtests der CARB erwies sich die Servicemaßnahme als nicht ausreichend, um die Emissionswerte auf ein für die US-Umweltbehörden akzeptables Niveau abzusenken. Das Ergebnis ihrer Nachtests teilte die CARB der Volkswagen AG am 08.07.2015 mit.
15 Am 03.09.2015 räumte die VW AG gegenüber der EPA und der CARB ein, eine als „Defeat Device“ bezeichnete Software in den Fahrzeugen verbaut zu haben, die Abgaswerte manipulieren konnte, sobald das Computerprogramm registrierte, dass das betreffende Fahrzeug in einem Labor überprüft wird.
16 Laut Geschäftsbericht 2015 der VW AG (Anlage B21) wurden die in der ICCT-Studie festgestellten Auffälligkeiten zum damaligen Zeitpunkt von den damaligen Vorstandsmitgliedern der Volkswagen AG als ein technisches Problem angesehen. Dabei ging der Vorstand in Folge der Offenlegung der nach US-Recht unzulässigen Softwareveränderung gegenüber den US-Umweltbehörden am 03.09.2015 davon aus, dass die aus der Dieselthematik erwachsenden Kosten für den VW-Konzern beherrschbar seien.
17 Am 18.09.2015 veröffentliche die EPA eine sog. Notice of Violation (K15). Darin informierte die EPA die Volkswagen AG, die Audi AG sowie die Vertreter der Volkswagen Group of America darüber, dass an bestimmten Fahrzeugten mit Dieselmotoren des Volkswagen-Konzerns bei Abgastests Unregelmäßigkeiten bei Stickoxid-Emissionen festgestellt wurden. Nach den Feststellungen der EPA erhielten bestimmte Dieselmotoren der Baujahre 2009 bis 2015 einige gegenüber den Behörden nicht offengelegte Motorsteuerungssoftware, durch die im Prüfstandsbetrieb ein geringerer Stickoxidausstoß der Motoren angezeigt werde, als dies im normalen Fahrbetrieb tatsächlich der Fall sei (sog. „Defeat Device“). Der Volkswagen-Konzern habe damit gegen das amerikanische Gesetz zur Reinhaltung der Luft verstoßen.
18 Auch die CARB veröffentlichte auf ihrer Homepage ein Schreiben vom 18.09.2015 über bei Abgastests an bestimmten Diesel-Fahrzeugen des Volkswagen-Konzerns festgestellte Unregelmäßigkeiten (K17).
19 Am 20.09.2015 erklärt der damalige Vorstandsvorstandsvorsitzende der VW AG Prof. Dr. Winterkorn:
„Die US-Behörden CARB und EPA haben die Öffentlichkeit in den USA darüber informiert, dass bei Abgastests an Fahrzeugen mit Dieselmotoren des Volkswagen Konzerns Manipulationen festgestellt worden sind und damit gegen amerikanische Umweltgesetze verstoßen worden ist.
Der Vorstand der Volkswagen AG nimmt die festgestellten Verstöße sehr ernst. Ich persönlich bedauere zutiefst, dass wir das Vertrauen unserer Kunden und der Öffentlichkeit enttäuscht haben. Wir arbeiten mit den zuständigen Behörden offen und umfassend zusammen, um den Sachverhalt schnell und transparent vollumfänglich zu klären. Hierzu hat Volkswagen eine externe Untersuchung beauftragt.
Klar ist: Volkswagen duldet keine Regel- oder Gesetzesverstöße jedweder Art.
Das Vertrauen unserer Kunden und er Öffentlichkeit ist und bleibt unser wichtigstes Gut. Wir bei Volkswagen werden alles daran setzen, das Vertrauen, das uns so vielen Menschen schenken, vollständig wiederzugewinnen und dafür alles Erforderliche tun, um Schaden abzuwenden. Die Geschehnisse haben für uns im Vorstand und für mich ganz persönlich höchste Priorität.“
20 Am 22.09.2015 gab die Volkswagen AG in einer Ad-hoc-Mitteilung bekannt, dass nach bisherigen internen Prüfungen weltweit rund elf Millionen Fahrzeuge mit Dieselmotoren des Typs EA 189 Auffälligkeiten bezüglich ihres Stickoxidausstoßes aufwiesen
21 Am 22.09.2015 teilte die Beklagte auf Grund der Ad-Hoc-Mitteilung der Volkswagen AG mit:
„Die Volkswagen AG hat heute in einer Ad-hoc-Mitteilung berichtet, dass der Volkswagen Konzern beabsichtigt, im 3. Quartal des laufenden Geschäftsjahres rund 6,5 Milliarden Euro ergebniswirksam zurückzustellen. Auskunftsgemäß unterliegt dieser Betrag aufgrund der laufenden Untersuchungen im Volkswagen Konzern Einschätzungsrisiken. Infolge der Kapitalbeteiligung der Porsche Automobil Holding SE, Stuttgart („Porsche SE“), an der Volkswagen AG (31,5 Prozent) ist ein entsprechender ergebnisbelastender Effekt im Ergebnis der Porsche SE zu erwarten. Es ist davon auszugehen, dass das Ergebnisziel des Porsche SE Konzerns für das Geschäftsjahr 2015 entsprechend angepasst werden wird.“
22 Weitere Mitteilungen im Hinblick auf eine erwartete Reduktion der Nettoliquidität der Beklagten und einen ergebnisbelastenden Effekt im Konzernergebnis der Porsche SE erfolgten am 28.10.2010 (Anlage K34) und am 03.11.2015 (Anlage K35).
III. Streitgegenständliche Transaktionen des Klägers
23 Im Zeitraum von Anfang 2010 bis zum 14.05.2015 hat der Kläger folgende Transaktionen ausgeführt:
14.01.2010 Kauf St. 15.000 € 48,06 je Stück 720.900,00
11.04.2011 Kauf St. 10.500 € 38,00 je Stück 399.000,00
11.04.2011 Kauf St. 750 € 38,00 je Stück 28.500,00
06.01.2012 Verkauf St. 3.250 € 41,77 je Stück 135.752,50
17.01.2013 Verkauf St. 4.000 € 63,92 je Stück 255.680,00
19.03.2013 Verkauf St. 1.700 € 59,67 je Stück 101.439,00
03.02.2015 Kauf St. 17.044 € 77,15 je Stück 1.314.944,60
13.05.2015 Kauf St. 204.425 € 82,41 je Stück 16.846.664,25
14.05.2015 Kauf St. 47.355 € 79,13 je Stück 3.747.201,15
22.564.338,50
IV. Streitiger Sachvortrag
24 Der Kläger behauptet:
25 Er habe zwischen dem 14.01.2010 und dem 14.05.2015 per Saldo 286.124 Vorzugsaktien der Beklagten erworben. Aus diesem Erwerb sei ihm ein Schaden entstanden, da er die Aktien wegen angeblich pflichtwidrig unterlassener Kapitalmarktmitteilungen der Beklagten um 19,95 € zu teuer erworben habe.
26 Medienberichten zufolge habe bereits im Jahr 2007 einer der Zulieferer der Volkswagen AG, die Firma Bosch, in einem Schreiben an die Volkswagen AG vor einer illegalen Verwendung der Technik zur Abgasnachbehandlung, der hier verwendeten Defeat Device Software, gewarnt. Ebenfalls habe im Jahr 2011 ein Techniker der Volkswagen AG vor illegalen Praktiken im Zusammenhang mit der Beeinflussung der Abgaswerte gewarnt. Beide Umstände seien nach Bestellung der Herren Prof. Dr. Winterkorn und Hans Dieter Pötsch zu Mitgliedern des hiesigen Vorstands in diesem Leitungsorgan der Beklagten bekannt gewesen. Beide Umstände stellten veröffentlichungspflichtige Insiderinformationen dar.
27 Spätestens am 15.05.2014 habe eine veröffentlichungspflichtige Insiderinformation vorgelegen. Ab diesem Datum hätte die Volkswagen AG und damit wegen der Zugehörigkeit der Herren Prof. Dr. Martin Winterkorn und Hans Dieter Pötsch als Doppelmandatsträger bei der VW AG und der Beklagten Kenntnis über die Manipulationen der Abgaswerte gehabt. Insbesondere habe der damalige Vorstandsvorsitzende durch die Notiz in seiner Wochenendpostmappe als Organ der VW AG Kenntnis von den aufgedeckten Abgasmanipulationen gehabt. Diese Kenntnis sei der Beklagten aufgrund der Doppelmandatsträgereigenschaft von Prof. Dr. Winterkorn zuzurechnen.
28 Nachdem die amerikanische Umweltschutzbehörde ihre Ermittlungen fortgesetzt habe, habe die Volkswagen AG im Oktober 2014 vorgegeben, dass die Resultat der von der ICCT in Auftrag gegebenen Studie auf technische Fehler oder unerwartete Bedingungen bei den Testreihen im Labor zurückzuführen sein müssten. Weder habe die VW AG das Bekanntwerden der Testergebnisse der Studie am Kapitalmarkt bekannt gemacht noch habe die Beklagte die konzernweit bekanntgewordenen Manipulationen veröffentlicht.
29 Aufgrund der Mitteilungen der CARB vom 08.07.2015 seien die Vorstände bei Volkswagen Ende August zusammengekommen, um den Umgang mit den amerikanischen Umweltbehörden im Zusammenhang der Dieselthematik zu besprechen (Anlage K20).
30 Im Hinblick auf die Wissenszurechnung der ad-hoc-pflichtigen Vorgänge bei der Volkswagen AG gegenüber der Beklagten weist der Kläger auf die bilaterale Vereinbarungen zwischen der Beklagten und der Volkswagen AG hin, in welchen u.a. die Pflicht der Volkswagen AG statuiert worden sei, bestandsgefährdende Risiken an die Beklagte zu melden. Diese Informationspflicht sei die Volkswagen AG gegenüber der Beklagten in Form von Managementgesprächen und Weitergabe von Risikoberichten nachgekommen. Eine Trennung der Gesellschaftsinteressen habe es bei den Vorstandsmandaten von Herrn Prof. Dr. Winterkorn sowie Herrn Pötsch nicht gegeben.
31 Hinsichtlich der Schadensberechnung behauptet der Kläger, dass die Vorzugsaktie der Beklagten im gesamten relevanten Zeitraum um € 19,95 überbewertet gewesen sei. Diese Überbewertung ergebe sich daraus, dass der Schlusskurs der Vorzugsaktie der Beklagten am 01.09.2015 bei € 60,26, am 06.11.2015 hingegen bei € 40,31 gelegen habe.
32 Die Beklagte erwidert:
33 Die Beklagte habe als reine Holding-Gesellschaft ohne operatives Geschäft vor dem 18.09.2015 keine Kenntnis von Veränderungen der Steuerungssoftware in Motoren des Volkswagen-Konzern gehabt. Von der Dieselthematik habe die Beklagte erst durch die Veröffentlichung der US-amerikanischen Umweltbehörden und der der Volkswagen AG Ende September 2015 erfahren. Die vermeintlich erforderlichen Ad-hoc-Mitteilungen zur Dieselthematik hätte die Beklagte daher schon deshalb nicht veröffentlichen können, weil ihr die vom Kläger behaupteten Informationen nicht vorgelegen hätten.
34 Soweit der Kläger behauptet, Vorstandsmitgliedern der Volkswagen AG hätten frühzeitig ad-hoc-veröffentlichungspflichtige Informationen zur Dieselthematik vorgelegen, sei das irrelevant. Eine Pflichtverletzung der Beklagten könne der Kläger so nicht begründen. Auch soweit die betreffenden Vorstandsmitglieder der Volkswagen AG zugleich Mitglieder von Organen der Beklagten waren, hätten sie die vom Kläger behaupteten Kenntnisse im Rahmen ihres Mandats bei der Volkswagen AG erlangt und ausschließlich in diesem Mandatsverhältnis nutzen dürfen. Die Beklagte müsse sich solche vermeintlichen Kenntnisse nicht zurechnen lassen.
35 Ohnehin sind die Behauptungen des Klägers zu angeblichen frühzeitigen Warnungen durch eine Zulieferfirma, Bosch, über die Dieselthematik und angeblichen Kenntnissen von Vorstandsmitgliedern der Volkswagen AG ersichtlich spekulativ. Sie widersprechen den bislang veröffentlichten Untersuchungsergebnissen und werden von der Beklagten mit Nichtwissen bestritten. Gleiches gelte für die Behauptung des Klägers, im Jahr 2011 habe ein Techniker der Volkswagen AG vor „illegalen Praktiken“ gewarnt. Selbst wenn es entsprechende „Warnungen“ gegeben hätte, wird mit Nichtwissen bestritten, dass solche Warnungen Vorstandsmitglieder der Volkswagen erreichten.
36 Ferner unterstelle der Kläger, die Volkswagen AG habe technische Fehler als Ursache der Unregelmäßigkeiten gegenüber den US-Umweltbehörden bloß (wider besseres Wissen der maßgeblichen Entscheidungsträger) vorgegeben. Einen Beleg für seine Unterstellung ins Blaue hinein bleibe der Kläger schuldig. Diese Unterstellung stehe im Widerspruch zu den Mitteilungen der VW AG.
37 Die pauschale Behauptung des Klägers, der Vorstand der Volkswagen AG habe durch die Veröffentlichung der ICCT-Studie und/oder der diesbezüglichen Pressemitteilung des ICCT vom 30. Mai 2014 (Anlage K 18) Kenntnis von Manipulationen der Abgaswerte erlangt, wird ebenfalls mit Nichtwissen bestritten. Gleiches gelte für die Behauptung, dass der damalige Vorstandsvorsitzende der Volkswagen AG, Prof. Dr. Winterkorn, in einer Notiz vom 23.05.2014 zur ICCT-Studie von „aufgedeckten Abgasmanipulationen“ unterrichtet wurde. Dass Prof. Dr. Winterkorn diese Notiz überhaupt zur Kenntnis genommen hat, wird mit Nichtwissen bestritten.
38 Einen Schaden habe der Kläger nicht schlüssig dargelegt.
39 Zudem wären die vom Kläger behaupteten Ansprüche verjährt.
V. Musterverfahrensanträge
40 Der Kläger hat folgende Musterverfahrensanträge in seiner Klageschrift, auf die im Einzelnen Bezug genommen wird (dort Rdn. 154-162), gestellt. Der Kläger verfolgt insgesamt sieben verschiedene Feststellungsziele: Die „Bosch“-Warnung aus dem Jahre 2007, die interne Warnung aus dem Jahr 2011, die Kenntniserlangung über die Abgasmanipulationen bei Fahrzeugen des VW Konzern ab dem 15.05.2014 durch die Organmitglieder Prof. Dr. Winterkorn, Pötsch und Müller, die Rückrufaktion der VW AG im Dezember 2014, die Kenntniserlangung über die sichere Verwendung einer Täuschungssoftware ab dem 03.09.2015 stellten eine Insiderinformation dar. Darüber hinaus wird die Frage der haftungsbegründenden Kausalität sowie die Schadensberechnung zum Feststellungsziel erhoben.
41 Die Beklagte ist dem Musterverfahrensantrag vollumfänglich entgegengetreten.
B. Rechtliche Würdigung
42 Auf den vorliegenden Fall passt der viel zitierte Ausspruch Alexander Hamiltons, dass Gesetze tote Buchstaben sind, bis Gerichte ihren wahren Inhalt und ihre Bedeutung erhellen.
43 Der Streitfall wirft nämlich eine Reihe von teilweise in der Rechtsprechung entschiedener, aber auch zahlreicher unentschiedener im Schrifttum kontrovers diskutierter Einzelfragen auf. Auf diese wird im Folgenden zunächst näher eingegangen.
44 Das deutsche Kapitalmarktrecht kennt keine allgemeine Haftungsnorm für fehlerhafte Kapitalmarktpublizität. Die einschlägigen Regelungen sind auf bestimmte Publikationsinstrumente beschränkt, etwa Prospekte, Ad-hoc-Mitteilungen und Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensgegenstand. Vorliegend macht der Kläger einen Schadensersatzanspruch gestützt auf unterlassene Ad-hoc-Mitteilungen am Kapitalmarkt nach § 37b WpHG und auf § 826 BGB gegen die Beklagte geltend.
I. Zum Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf § 37b WpHG
45 Mit dem Vierten Finanzmarktförderungsgesetz schuf der Gesetzgeber in den Vorschriften der §§ 37b und 37c WpHG eine eigenständige Anspruchsgrundlage für Anleger, die durch die unterlassene oder verspätete Veröffentlichung oder die unrichtige Behauptung potentiell kurserheblicher Tatsachen durch den Emittenten bei ihren Wertpapiergeschäften einen Schaden erlitten haben.
1.

Zum Adressaten der Ad-hoc-Publizität:

46 Die Veröffentlichungspflicht nach § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG a.F. trifft ausschließlich den Emittenten. Da § 15 WpHG a.F. keine Konzernklausel enthält, begründet die bloße Zugehörigkeit zu einem Konzern, dem auch ein Inlandsemittent von Finanzinstrumenten angehört, keine Ad-hoc-Publizitätspflicht (KK-WpHG/Klöhn2§ 15 Rdn. 51; Fuchs/Pfüller § 15 Rdn. 69; Schimansky/Bunte/Lwowski/Hopt4§ 107 Rdn. 82; Habersack/Mülbert/Schlitt/Frowein § 10 Rdn. 9; Habersack DB 2016, 1551, 1556). Im Rahmen des § 15 WpHG ist somit eine gesonderte Betrachtung jeder einzelnen Konzerngesellschaft geboten (Trennungsprinzip). Erst recht gilt dies für eine sog. Dachgesellschaft als Mehrheitsaktionärin an einem Konzern.
47 Nach § 15 Abs. 1 S. 1 WpHG a.F. unterliegt jeder Emittent von Finanzinstrumenten, die zum Handel an einem inländischen organisierten Markt zugelassen sind, der Ad-hoc-Publizitätspflicht. Voraussetzung der Veröffentlichungspflicht ist eine so genannte Inlandsemittentenstellung. Inlandsemittenten sind nach § 2 Abs. 7 Nr. 1 WpHG grundsätzlich Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland Herkunftsstaat ist, falls nicht seine Wertpapiere nur im Ausland innerhalb des europäischen Wirtschaftsraums zum Handel an einem organisierten Markt zugelassen sind und er deshalb den dortigen WpHG entsprechenden Bestimmungen bereits unterliegt. Die Beklagte ist zweifellos Inlandsemittentin, da die Vorzugsaktien der Beklagten an einem inländischen organisierten Markt zugelassen sind.
2.

Vorliegen einer Insiderinformation:

48 Der Schadenersatzanspruch nach § 37b WpHG setzt des Weiteren das Vorliegen einer Insiderinformation voraus. Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG a.F. ist eine Insiderinformation eine konkrete Information über nicht öffentlich bekannte Umstände, die sich auf eine oder mehrere Emittenten von Insiderpapieren oder auf die Insiderpapiere selbst beziehen und die geeignet sind, im Fall ihres öffentlichen Bekanntwerdens den Börsen- oder Marktpreis der Insiderpapiere erheblich zu beeinflussen.
a) Definition der Umstände
49 Der Begriff „Information über Umstände“ schließt Tatsachen mit ein, geht aber über den Tatsachenbegriff hinaus und erfasst auch künftige Geschehnisse und Ereignisse (§ 13 Abs. 1 S. 3 WpHG a.F.). Unter Anknüpfung an den juristischen Sprachgebrauch im Strafgesetzbuch sind Tatsachen alle Zustände und Geschehnisse der Vergangenheit und der Gegenwart, die sinnlich wahrnehmbar in die Wirklichkeit getreten und daher dem Beweis zugänglich sind. Keine Tatsachen bilden demgegenüber Werturteile und subjektive Wertungen, die bloße Meinungen ausdrücken, da diese nicht durch Tatsachen belegt werden können und mithin nicht beweisbar sind.
50 Die publizitätspflichtigen Umstände lassen sich dabei in kognitive und voluntative Tatsachen unterscheiden: erstere zeichnen sich dadurch aus, dass sie ohne willensbedingte Handlungen von Unternehmensangehörigen eintreten, also entscheidungsfreie Ereignisse sind, wohingegen voluntative Tatsachen auf der Eigeninitiative und den Entscheidungen von Mitarbeitern des Emittenten beruhen (vgl. Waldhausen, Die ad-hoc-publizitätspflichtige Tatsache, Diss. Bochum 2001, S. 175).
b) Gerüchte und spekulative Äußerungen
51 Der Begriff der Information umfasst auch Gerüchte, soweit sie einen Tatsachenkern aufweisen. Der Informationsgehalt eines Gerüchts kann sowohl zukunftsbezogen als auch gegenwartsbezogen sein. Das für das Gerücht konstitutive Merkmal der Ungewissheit besteht im ersten Fall in ihrer Eintrittswahrscheinlichkeit, im zweiten Fall in ihrer Zutreffenswahrscheinlichkeit (Fleischer/Schmolke AG 2007, 841, 846).
52 Ob sich die Information verifizieren lässt oder noch vage oder unbestimmt ist, schließt den Charakter einer Insidertatsache iSd. § 13 WpHG a.F. nicht aus (Hess. VGH vom 16.03.1008, AG 1998, 463: im konkreten Fall ging es um die Identität eines Telefonanrufers über ein angeblich bevorstehendes Übernahmeangebot der Krupp-Hoesch AG an die Aktionäre der Thyssen AG informiert hatte). Ob dies unter dem reformierten Insiderrecht ebenfalls so zu würdigen ist, dürfte zweifelhaft sein. Denn Art. 1 Abs. 1 der Durchführungsrichtlinie 2003/124/EG zur Marktmissbrauchsrichtlinie verlangt eine „präzise“ Information.
53 Sowohl zukunfts- als auch gegenwartsbezogene Gerüchte sind grundsätzlich gleich zu behandeln. Sofern hiergegen vorgebracht wird, § 13 Abs. 1 S. 3 WpHG erfasse keine gegenwartsbezogenen Gerüchte (so Cahn, Der Konzern 2005, 5, 7), wird der beispielhafte Charakter der dortigen Gesetzesumschreibung („Als Umstände […] gelten auch solche,“) verkannt.
c) Anwendung auf den Fall – vorläufige Ergebnisse:
54 Der Kläger trägt eine Fülle von Insiderinformationen vor. Im Einzelnen ist hierzu Folgendes zu sagen. Die Bewertung der einzelnen Tatsachen als Insiderinformation ist vorläufig, zumal in weiteren Verfahren neben der Beklagten auch die Volkswagen AG unmittelbar verklagt worden ist. Eine abschließende Bewertung wird das Gericht erst nach der noch ausstehenden Verhandlung dieser Fälle vornehmen können.
55 (1) Die behauptete Warnung des Zulieferers Bosch gegenüber der Volkswagen AG stellt als solche eine sog. kognitive Tatsache dar, die grundsätzlich ad-hoc-pflichtig sein dürfte. Ein verständiger Anleger würde diese Insiderinformation zur Grundlage seines Handelns machen. Eine derartige Warnung, sollte es sie gegeben haben, betrifft auch den Fundamentalwert des Finanzinstruments der VW AG. Voraussetzung ist jedoch stets, dass der Vorstand der VW AG hiervon Kenntnis erlangt hat oder aufgrund der Wissensorganisation im Unternehmen hiervon Kenntnis nehmen konnte. Zu denken ist beispielsweise an Berichtsketten.
56 (2) Die Verwendung der Täuschungssoftware ab 2009 durchgehend in Fahrzeugen des Volkswagen-Konzern stellt eine sog. voluntative Tatsache dar. Da die Aufdeckung dieser Tatsache erhebliche Rückrufaktionen auslöst, dürfte dies es rechtfertigen, die Verwendung einer defeat device als insiderrechtliche Tatsache zu bewerten. Dadurch dürfte auch der Fundamentalwert des Finanzinstruments der VW AG betroffen sein. Der Emittentenleitfaden führt zwar nicht die Rückrufaktion aufgrund Produktfehler, sondern allein die Produkthaftung bzw. Umwelthaftung auf. Diese Nennung ist nur beispielhaft.
57 Soweit die Beklagte dem entgegenhält, dass der genannten Insidertatsache kein erhebliches Kursbeeinflussungspotential zukomme, ist dem vorläufig nicht zu folgen. Soweit ersichtlich, hat es in der Vergangenheit erst ein einziges Mal eine Ad-hoc-Mitteilung eines deutschen Fahrzeugherstellers (MAN) im Zusammenhang mit Verbrauchswerten gegeben. In einer Ad-hoc-Mitteilung vom 25. Mai 2011 wies MAN darauf hin, dass es möglicherweise zu einer Manipulation von auf dem Prüfstand ermittelten Verbrauchswerten von 4-Takt-Schiffsdieselmotoren gekommen war. Eine Reaktion des Börsenkurses der Aktie der MAN SE auf die Ad-hoc-Mitteilung blieb allerdings aus (Anlage B31). Der Hinweis auf fehlendes Kursbeeinflussungspotential im vorliegenden Fall geht nach der vorläufigen Auffassung des Gerichts fehl.
58 Der Markt der Schiffsdieselmotoren ist nicht mit dem Markt für Automotoren eines Konzerns vergleichbar. Ferner ging es bei MAN um den Vorwurf, dass dieser die Verbrauchsdaten geschönt habe, um Kunden einen geringeren Dieselverbrauch vorzutäuschen. Der geschönte Dieselverbrauch führt jedoch nicht zu einem Verlust der Zulassung des Motors. Die Verwendung der Manipulationssoftware durch die Volkswagen AG dürfte nach dem Schreiben der US-amerikanischen Umweltbehörde vom 18.09.2015 dazu geführt haben, dass Fahrzeuge des Modelljahrgangs 2016 keine weiteren Konformitätszulassungen mit den EPA-Abgasnormen erhielten (K 15 S. 4 2. Absatz a.E.). Insoweit war der Fundamentalwert des Finanzinstruments der VW AG erheblich beeinträchtigt, wie die Reaktion an der Börse nach Bekanntwerden der Notice of Violation durch die EPA zeigt.
59 Die Verwendung der Täuschungssoftware stellt abstrakt betrachtet eine Insiderinformation dar. Voraussetzung ist jedoch stets, dass dem Vorstand der Volkswagen AG der Einbau einer Täuschungssoftware bekannt war oder aufgrund der unternehmerischen Wissenszurechnung in Form der Informationsabfrage durch Berichtsketten bekannt sein musste. Herr Horn, der seinerzeitige Präsident und Vorstandsvorsitzende der Volkswagen Group of America, räumte in seiner Anhörung vor dem US-Kongress, dass die Volkswagen AG die Manipulationssoftware „Defeat Device“ absichtlich in den betroffenen Fahrzeugen installierte, um Testergebnisse betreffend die Abgaswerte zu verfälschen (Anlage K19, Seite 9: Frage: To the best of your knowledge, did VW install this software for the express purpose of defeating emissions controls? To our understanding — and this is also part of the investigation — it was installed to this purpose, yes — for this purpose.“). In dieser Anhörung erklärte Herr Horn aber auch, dass die Softwareveränderung nicht auf einer Entscheidung der maßgeblichen Entscheidungsträger des Volkswagen-Konzerns beruhe (Anlage K19, S. 20, 22).
60 Für die Frage der Kenntnis bzw. der grobe fahrlässigen Unkenntnis ist die Beklagte grundsätzlich im Rahmen von § 37b Abs. 2 WpHG darlegungs- und beweispflichtig. Geht man davon aus, dass auf der Ebene der Ingenieure die Entscheidung zum Einbau einer Täuschungssoftware getroffen worden ist, könnte eine Wissenszurechnung dann ausscheiden, wenn kein Vorstand hiervon Kenntnis hatte und diese Unkenntnis auch nicht auf grober Fahrlässigkeit beruht. Dies wäre dann der Fall, wenn von einer Abteilung im Rahmen von Berichtspflichten an den Vorstand oder die nächst höhere Leitungsebene bewusst falsche Sachverhalte mitgeteilt worden sind und dadurch die Insidertatsache im Verborgenen gebliebenen ist. Dann dürfte eine Zurechnung des Wissens innerhalb eines Unternehmens auch bei einem Compliance-Verstoß eines Mitarbeiters oder einer Gruppe von Mitarbeitern ausscheiden.
61 (3) Die behauptete Warnung eines Technikers über illegale Praktiken dürfte unter die Kategorie des „Gerüchts“ fallen. Indes fehlt es dem Gerücht an dem erforderlichen Tatsachengehalt. Wie oben angeführt, verlangt die Durchführungsrichtlinie 2003/124/EG zur Marktmissbrauchsrichtlinie eine „präzise“ Information. Dies dürfte hier mehr als fraglich sein. Zudem hängt die Kursrelevanz unsicherer Informationen über Umstände von der faktischen Zutreffenswahrscheinlichkeit der Information ab (KK-WpHG/Klöhn2§ 13 Rdn. 209). Hier ist die angebliche Äußerung eines Technikers der Volkswagen AG zu vage und daher kaum verlässlich. Insoweit scheidet nach Auffassung des Gerichts diese Warnung als sog. Insiderinformation aus.
62 Ob für die VW AG eine Pflicht zur Dementierung des Gerüchts oder der zum damaligen Zeitpunkt spekulativen Äußerung eines Mitarbeiters bestanden hatte, wenn diese aus ihrer Sicht unzutreffend war, ist nicht weiter zu prüfen. Denn ein börsennotierter Emittent braucht weder zu falschen Gerüchten, denen kein zutreffender Tatsachenkern zugrunde liegt, noch zu völlig diffusen Spekulationen im Markt oder Äußerungen eines Mitarbeiters Stellung nehmen (vgl. Regierungsbegründung zum AnSVG vom 24.05.2004, BT-Drs.15/3174, S. 34; Brandi/Süßmann AG 2004, 642, 657 (re. Sp.)).
63 (4) Die Studie der ICCT im Mai 2014 stellt nach den obigen Ausführungen gewiss ein entscheidungsfreies Ereignis dar und ist als kognitive Tatsache grundsätzlich ad-hoc-pflichtig.
Problematisch könnte jedoch sein, ob durch die Pressemittteilung der ICCT vom 30.05.2014 (Anlage K18) die Insidertatsache nicht bereits bekannt ist und damit ihren Charakter als Insidertatsache verliert. Es stellt sich dann die Frage, ob die „normale Publizität“ die sog. Unternehmenspublizität regelrecht überholen kann. Hierzu ein Beispiel: Ereignet sich auf dem Betriebsgelände eines Unternehmens eine Giftgasexplosion mit der Folge, dass wesentliche Teile des Betriebes oder sogar die Gesundheit und Leben von Angestellten oder in der Umgebung lebender Personen gefährdet sind, so wird dieses Tatsache und Information als „hot news“ sicherlich sofort in die normale Tagesberichterstattung der Medien aufgenommen werden, noch bevor das Unternehmen selbst eine Meldung nach § 15 WpHG abgegeben kann. In solchen Fällen erübrigt sich eine Ad-hoc-Meldung des Unternehmens (Gehrt Die neue Ad-hoc-Publizität nach § 15 Wertpapierhandelsgesetz, Diss. München 1997, S. 133).
Die Besonderheit des Falles dürfte jedoch vorliegend hierin bestehen, dass aus der Pressemitteilung der ICCT für die Öffentlichkeit nicht hervorgeht, welcher Automobilhersteller betroffen ist. Eine Herstellung der Bereichsöffentlichkeit dürfte daher noch nicht erfolgt sein, so dass weiterhin eine Insiderinformation vorliegt.
64 (5) Die behauptete, aber nicht erwiesene Inkenntnissetzung des vormaligen Vorstandsvorsitzenden Prof. Dr. Winterkorn am 23.05.2014 dürfte eine Insiderinformation darstellen. Spätestens mit der Veröffentlichung der ICCT-Studie gab es einen Anlass, dass sorgfältige Unternehmenslenker die Ergebnisse aus der Fachwelt zur Kenntnis nehmen und ihre Abteilungen zur Berichterstattung anhalten. Welche Maßnahmen die Vorstände der Volkswagen AG ab dem 30.05.2014 bis zum Ende des Jahre durch Berichtsanfragen an die betroffenen Abteilungen veranlasst haben, entzieht sich derzeit noch der Kenntnis des Gerichts. In einem weiteren vor dem Gericht anhängigen Rechtsstreit ist neben der Beklagten auch die Volkswagen AG wegen der behaupteten Kursschäden verklagt. Mit der Einlassung der Volkswagen AG zur Sache kann das Gericht diese Frage gegebenenfalls aufhellen und klären.
65 (6) Die internen Nachmessungen der Volkswagen AG im Dezember 2014 verbunden mit der angeordneten Rückrufaktion zur Neukalibrierung der Dieselmotoren dürften ebenfalls eine Insiderinformation darstellen. Dabei geht das Gericht vorläufig davon aus, dass die Rückrufaktion auf einer Vorstandsentscheidung der Volkswagen AG beruhen dürfte.
66 (7) Die Mitteilung der kalifornischen Umweltbehörde an die Volkswagen AG am 08.07.2015 und das „Geständnis“ der Vertreter der Volkswagen Group of America, dass es Unregelmäßigkeiten mit der Software für die Motorsteuerung gegeben habe, dürfte eine Insiderinformation darstellen.
3.

Unmittelbare Betroffenheit des Emittenten iSd. § 15 Abs. 1 S. 1 Hs. 1, S. 3 WpHG a.F.

a) Unmittelbare Betroffenheit
67 Unabhängig vom Vorliegen einer Insiderinformation ist vorliegend die Betroffenheit des Emittenten fraglich. Gemäß § 15 Abs. 1 S. 3 WpHG a.F. betrifft eine Insiderinformation einen Emittenten dann unmittelbar, wenn sie sich auf Umstände bezieht, die in seinem Tätigkeitsbereich eingetreten sind.
68 Die Veröffentlichungspflicht nach § 15 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 WpHG a.F. trifft ausschließlich den Emittenten. Vorliegend sind sowohl die Beklagte als auch die Volkswagen AG börsennotierte Gesellschaften im Sinne des § 3 Abs. 2 AktG. In Fällen, in denen mehrere miteinander verbundene Unternehmen dem persönlichen Anwendungsbereich des § 15 Abs. 1 WpHG unterliegen, ist für jeden Emittenten gesondert zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Publizitätspflicht erfüllt sind (KK-WpHG/Klöhn2, § 15 Rn. 51). Weder ist der Konzern als solcher ad-hoc-pflichtig noch folgt aus der Ad-hoc-Pflicht des einen verbundenen Unternehmens zwangsläufig die Ad-hoc-Pflicht des anderen verbundenen Unternehmens. Im Rahmen des § 15 WpHG ist auf Grund des Trennungsprinzips eine gesonderte Betrachtung jeder einzelnen Konzerngesellschaft geboten (Habersack DB 2016, 1551, 1555).
69 Dennoch ist es nicht ausgeschlossen, dass eine Muttergesellschaft von Vorgängen in der Tochtergesellschaft unmittelbar betroffen wird, z.B. die Insolvenz der Tochter. Ob dies der Fall ist, richtet sich nach der Grundformel zu Bestimmung der unmittelbaren Betroffenheit. Erforderlich ist also stets, dass der jeweilige Vorgang in dem verbundenen Unternehmen zu einer emittentenspezifischen unmittelbar fundamentalwertrelevanten Information in dem ad hoc-pflichtigen Emittenten führt. Es ist also erforderlich, dass wegen des Vorgangs in der Tochtergesellschaft der Fundamentalwert der Muttergesellschaft ändert. Ist dies der Fall, hat die Mutter über den Vorgang in der Tochtergesellschaft nach § 15 Abs.°1 S. 1 WpHG a.F. zu berichten, und zwar nur, aber insoweit, als ihr Fundamentwert hiervon betroffen ist.
70 Regelmäßig unmittelbar betroffen wird die Muttergesellschaft daher von Vorgängen, die bei einem vollkonsolidierten Tochterunternehmen eingetreten und von dem Mutterunternehmen in den Konzernabschluss oder den Konzernlagebericht aufzunehmen sind, denn in diesem Fall gehören die Vorgänge der Tochtergesellschaft grundsätzlich zur Bewertungsgrundlage des Fundamentalwerts der Mutter (KK-WpHG/Klöhn2, § 15 Rdn. 91; Fuchs/Pfüller § 15 WpHG Rdn. 161, Schwark/Zimmer/Kruse4 § 15 WpHG Rdn. 46; Cahn ZHR 1998, 1, 31). Dieser Fall liegt hier nicht vor.
71 Inwieweit über den Konsolidierungskreis hinaus von einer unmittelbaren Betroffenheit des Mutterunternehmens ausgegangen werden kann, ist dagegen umstritten. Teilweise wird angenommen, dass auch Insiderinformationen aus reinen Finanzbeteiligungen das Mutterunternehmen unmittelbar beträfen, sofern die verantwortlichen Personen dort von diesen Kenntnis erhielten (Gehrt Die Ad-hoc-Publizität nach § 15 Wertpapierhandelsgesetz, Diss. München 1997, S. 142; Fuchs/Pfüller § 15 WpHG Rdn. 162).
Andere stellen dagegen auf die Einflussmöglichkeiten des Emittenten ab und gehen nur bei Umständen aus dem Tätigkeitsbereich von verbundenen Unternehmen, Gemeinschaftsunternehmen und assoziierten Unternehmen von einer unmittelbaren Betroffenheit des Mutterunternehmens aus (Schwark/Zimmer/Kruse4§ 15 WpHG Rdn. 46). Es darf jedoch nicht übersehen werden, dass der Emittent nicht immer Zugriff auf die potentiell ad-hoc-publizitätspflichtigen Tatsachen aus dem Bereich der anderen Unternehmen hat. So lässt sich nur bei den aktienrechtlichen Konzernunternehmen ein Auskunftsrecht nach §§ 308, 311 AktG annehmen, wohingegen bei lediglich assoziierten Aktiengesellschaften ohne Beherrschungsvertrag ein solcher Auskunftsanspruch nicht besteht.
Wieder andere nehmen an, dass sämtliche Umstände im Tätigkeitsbereich eines abhängigen Tochterunternehmens auch in den Tätigkeitsbereich des Mutterunternehmens fallen, wenn der Mutterunternehmen seine unternehmerische Leitungsmacht tatsächlich ausübe (KK-WpHG/Versteegen1 Rdn. 46).
72 Vorliegend beteiligt sich die Beklagte zwar als nicht operativ tätige Holdinggesellschaft an einem Konzernkonglomerat. Jedoch sind die bei nicht konsolidierungspflichtigen, reinen Finanzbeteiligungen eintretenden Insiderinformationen betriebswirtschaftlich der Muttergesellschaft bzw. hier der Dachgesellschaft zuzurechnen (a.A. wohl Waldhausen Die ad-hoc-pflichtige Tatsache, Diss. Bochum 2001, S. 199f, 200: mangelnde ausreichen Einflussmöglichkeit). Sie können deshalb entgegen der Auffassung der Beklagten sehr wohl die Mehrheitsaktionärin unmittelbar betreffen. Voraussetzung ist allerdings, dass die für die Erfüllung der Publizitätspflicht verantwortlichen Personen bei der Dachgesellschaft von der betreffenden Insiderinformation im Konzernkonglomerat Kenntnis hatten oder ihnen eine solche Kenntnis seitens der Konzerngesellschaft zugerechnet werden kann. Vorliegend ist eine Kenntnis durch den Doppelmandatsträger Prof. Dr. Winterkorn in seiner Eigenschaft als vormaliger Vorstand der Beklagten bestritten.
Da es bei nicht konsolidierten Gesellschaften typischerweise an einer beherrschenden Situation fehlt und auch eine allgemein Organisationspflicht zur Sicherstellung von Insiderinformationen fehlen dürfte, dürfte eine solche Zurechnung häufig ausscheiden. Hier könnte die Sachlage anders zu beurteilen sein, weil nach dem Vortrag des Klägers die Volkswagen AG verpflichtet gewesen sei, bestandsgefährdende Risiken an die Beklagte zu melden.
b) Informationswert einer Veröffentlichung auf Seiten der Beklagten
73 Selbst wenn man eine Ad-hoc-Pflicht der Beklagte bejahen sollte, stellt sich die Frage nach dem Informationswert einer solchen Veröffentlichung. Vorliegend stellt sich die Frage, welchen Informationswert eine Veröffentlichung durch die Beklagte hätte. Die Beklagte müsste als Dachgesellschaft über die für sie mit dem Vorgang auf der Ebene der gehaltenen Finanzbeteiligung eingetretenen Auswirkungen informieren, mithin darüber, dass es auf der Ebene der Beteiligungsgesellschaft, an der die Beklagte eine bestimmte Beteiligung hält, zu einem ad-hoc-pflichtigen Vorgang gekommen ist und die wirtschaftlichen Folgen desselben entsprechend der Beteiligtenquote die Beklagte als Dachgesellschaft treffen.
74 Berücksichtigt man, dass die Beteiligungsverhältnisse der Beklagten an der Volkswagen AG öffentlich bekannt sind, dürfte eine entsprechende Ad-hoc-Mitteilung der Beklagten für sich genommen freilich keine eigenen Informationenwert besitzen. Darüber hinaus darf nicht außer Acht gelassen werden, dass mit Veröffentlichung durch die Tochtergesellschaft bereits die Bereichsöffentlichkeit hergestellt ist und insoweit keine Insiderinformation mehr vorliegt (Bressler, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Rdn. 7.779m).
75 Die Annahme, dass bloß reflexartige Folgen von Umständen aus der Sphäre der Tochtergesellschaft für die Muttergesellschaft grundsätzlich keine Publizitätspflicht auslösen, wird auch den Emittentenleitfaden der BaFin gestützt (vgl. dort S. 52). Der Emittent von Optionsscheinen und Derivaten hat zwar Informationen zu veröffentlichen, die ihn selbst unmittelbar betreffen und ein erhebliches Preisbeeinflussungspotenzial bezüglich des derivativen Finanzinstruments besitzen, nicht dagegen Insiderinformationen, die nur den Basiswert betreffen. Diese Auffassung wird auch im Schrifttum geteilt (Claussen/Florian AG 2005, 745, 754; Eichner Insiderrecht und Ad-hoc-Publizität nach dem Anlegerschutzverbesserungsgesetz, Diss. Tübingen 2008 S. 102; Assmann in: Assmann/Schneider6 § 15 Rdn. 57).
76 Vor diesem Hintergrund fordert jüngst Habersack, dass eine Publizitätspflicht im Verhältnis Muttergesellschaft zur Tochtergesellschaft für einen auf der Ebene der Tochtergesellschaft ad-hoc-pflichtigen Vorgang nur dann anzuerkennen sei, wenn dieser Vorgang auf Seite der Muttergesellschaft weitere, über die nur reflexartige Vermittlung der wirtschaftliche Folgen weitere Konsequenzen nach sich zieht (Habersack DB 2016, 1551, 1557).
77 Der auf der Tochterebene ad-hoc-pflichtige Vorgang darf sich nicht lediglich in einem bloß buchhalterischen Nachvollzug auf der Mutterebene erschöpfen, sondern muss z.B. Folgen für die Dividendenfähigkeit der Mutter zeitigen. Dieser Beurteilungsmaßstab dürfte erst recht im Verhältnis einer Dachgesellschaft zur Beteiligungsgesellschaft gelten. Eine Ad-hoc-Publizität dürfte ausnahmsweise beim Emittenten, hier der Beklagten, zu bejahen sein, wenn er im Hinblick auf die Beteiligung an der Konzerngesellschaft Wertberichtigungen vornehmen müsste (so KK-WpHG/Versteegen1Rdn. 96; dem folgend Habersack DB 2016 1551, 1557 (li. Sp.)).
c) Teleologische Reduktion der Publizitätspflicht
78 Die Ad-hoc-Publizitätspflicht dient in Ergänzung der Regelpublizitätspflichten und der Mitteilungspflichten nach §§ 21 ff. WpHG dem Schutz der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts. Sie soll sicherstellen, dass der Kapitalmarkt zeitnah alle für ein konkretes Finanzinstrument relevanten Informationen erhält und nicht einzelnen Anlegern Informationsvorsprünge zukommen. Werden die Anleger schnell über kursrelevante Tatsachen informiert, werden Informationsasymmetrien am Kapitalmarkt ausgeglichen. Die Ad-hoc-Publizität zielt insoweit primär darauf ab, dass sich ein »richtiger«, effizienter Preis bildet. Denn nur bei einer effizienten Preisbildung kann der Kapitalmarkt seine Allokationsfunktion optimal erfüllen.
79 Im Hinblick auf diesen Schutzzweck der Ad-hoc-Publizitätspflicht wird im Schrifttum eine Verpflichtung zur „doppelten“ Ad-hoc-Veröffentlichungen sowohl einer Tochter- als auch ihrer Muttergesellschaft (oder mehrerer Muttergesellschaften), die keinen Informationsmehrwert für den Kapitalmarkt böten, teilweise abgelehnt (Gehrt Die Ad-hoc-Publizität nach dem Wertpapierhandelsgesetz, Diss. München 1997, S. 142, 214; Cahn ZHR 162 [1998], 1, 31; Schäfer in Marsch-Barner/Schäfer3, § 15 Rdn. 26 a.E.). Demgegenüber vertreten andere Stimmen im Schrifttum, dass eine Pflicht zur Doppelmeldung bestünde (v. Klitzing Die Ad-hoc Publizität, 1999, S. 108; Waldhausen Die ad-hoc-publizitätspflichtige Tatsache, Diss. Bochum 2001, S. 200; Fülbier Regulierung der Ad-hoc-Publizität, Diss. Münster 1998, S. 253; Pellens AG 1991 62, 65 (re. Sp.)). In der Rechtsprechung ist – soweit ersichtlich – diese Frage noch nicht höchst- oder obergerichtlich entschieden.
4.

Haftungsausschlusstatbestand

80 Nach § 37b Abs. 1 WpHG kann nicht in Anspruch genommen werden, wer nachweist, dass er die Unrichtigkeit der Insiderinformationen weder gekannt hat noch seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruht. Die Vorschrift normiert eine widerlegliche Vermutung für grob fahrlässiges Verhalten, die es vorliegend der Beklagten aufbürdet, darzulegen und zu beweisen, welche Maßnahmen sie ergriffen hat, um sich von dem Vorwurf zu entlasten.
81 Ein schuldhaftes Unterlassen der unverzüglichen Veröffentlichung einer Insiderinformation kann nur dann vorliegen, wenn den Organmitgliedern der Beklagten die Insiderinformation bekannt war oder hätte bekannt sein müssen (Schwark/Zimmer/Grotheer4§§ 37b, 37c WpHG Rdn. 62).
82 Die Beklagte behauptet, dass ihre Organmitglieder erstmals am 18.09.2016 bzw. später Kenntnis von den Unregelmäßigkeiten bei der Ermittlung von Abgaswerten von Fahrzeugen der VW AG erlangt habe. Eine Wissenszurechnung aufgrund von Doppelvorstandsmandaten scheide ebenso aus wie eine grob fahrlässige Unkenntnis der Beklagten. Hierzu ist Folgendes anzumerken:
a) Wissenszurechnung kraft Doppelvorstandsmandat
83 Um die Frage beantworten zu können, ob die Beklagte sich auf Grund von Doppelvorstandsmandaten das Wissen der VW AG zurechnen lassen muss, ist ein Blick auf die Wissenszurechnung im deutschen Sachrecht zu werfen.
aa) Dogmatische Herleitung
84 Eine Wissenszurechnung kann auf zweierlei Weise erfolgen: in Form der Eigenzurechnung sowie in Form der Dritt- oder Fremdzurechnung (vgl. Buck Wissen und juristische Person, Habil. Tübingen 1999, § 7 I S. 104). Den Fall einer Eigenzurechnung regelt § 166 Abs. 2 S.1 BGB: Hat im Falle einer durch Rechtsgeschäft erteilten Vertretungsmacht (Vollmacht) der Vertreter nach bestimmten Weisungen des Vollmachtgebers gehandelt, so kann sich dieser in Ansehung solcher Umstände, die er selbst kannte, nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen. Bei der Fremdzurechnung gilt das Verhalten einer Person als das Verhalten einer anderen Person. Diesen Fall regelt § 166 Abs. 1 BGB. Der Vertreter erfüllt an der Stelle des Geschäftsherrn rechtliche Tatbestände, deren Vorliegen „diesem“ zugerechnet werden.
bb) absolute Wissenszurechnung
85 Lange Zeit war Anknüpfungspunkt zur Verankerung der Wissenszurechnung zum einen § 166 BGB und zum anderen der Gedanke einer absoluten Wissenszurechnung. Nach der auf Otto von Gierke zurückgehenden Organtheorie ist das Handeln der Organwalter als eigen handelnde juristischen Person zu werten. Ihr Verhalten gilt de jure als Verhalten der juristischen Person. Einer Zurechnung von einer Person und an eine andere bedarf es nach dieser Konzeption an sich nicht. Es geht nur um eine Entität. Die juristische Person tritt hiernach mit ihren Organen selbsthandelnd in Erscheinung. Das bedeutet: Das Wissen des Organs gilt hiernach als das Wissen der juristischen Person, ungeachtet ob privat oder geschäftlich erlangt, ob typischerweise aktenmäßig festgehalten oder ob das Organmitglied danach ausgeschieden oder verstorben ist. Demzufolge käme es nicht darauf an, ob der benannte Zeuge Prof. Winterkorn als Vorstandsvorsitzender der VW AG Kenntnis von der Notiz oder auf Grund sonstiger privater Informationen erhalten hat.
86 Eine der ersten Entscheidungen zur Wissenszurechnung war das Urteil des II. Zivilsenats vom 30.04.1955, wo die Zurechnung von Organmitgliederwissen im Zusammenhang mit der Unsittlichkeit einer Forderungsabtretung in Frage stand (BGH II ZR 5/54, jurion Rdn. 24). Unter Heranziehung der Formel, dass das Wissen eines Organmitglieds das Wissen der Gesellschaft sei, und dem Hinweis, dass es unerheblich sei, in welcher Eigenschaft ein Organmitglied sein Wissen erlangt habe, wurde eine Wissenszurechnung bejaht. Auch in einem weiteren Urteil vom 23.10.1958 sah der II. Zivilsenat schon das Wissen eines Organmitglieds ohne weitere Begründung als das Wissen der Rechtsperson an: Wenn jemand Vorstandsmitglied der einen juristischen Person und Mitgeschäftsführer der anderen juristischen Person sei, sei sein Wissen das Wissen der beiden beteiligten juristischen Personen (BGH WM 1959, 81). Ebenso entschied derselbe Zivilsenat in einem Urteil von 1964: In einem: „Das Wissen schon eines Mitglieds des in der Angelegenheit vertretungsberechtigten Organs ist das Wissen der Gesellschaft“ (BGHZ 41, 282, 287).
cc) Konzept der Wissensorganisation – Rechtsprechungswende
87 Während der Bundesgerichtshof in seinen früheren Entscheidung auf eine konkrete Verortung der Zurechnungsnorm verzichtet hat, relativierte die Rechtsprechung sei 1989 die absolute Wissenszurechnung nach und nach und ersetzte sie rechtsfortbildend durch ein wertendes Konzept der Wissensorganisation.
88 Ein erster Ansatz einer Rechtsprechungswende zeichnete sich bei der Zurechnung von Organmitgliederwissen in das der so genannten Gemeindeentscheidung des V. Zivilsenates vom 08.12.1989 ab:
In dieser Entscheidung stand die Kenntnis eines inzwischen ausgeschiedenen Bürgermeisters im Rahmen der Arglist nach § 463 Satz 2 BGB a.F. in Frage. Der V. Zivilsenat betonte, dass die Zurechnung auch dann in Betracht kommt, wenn dieser Organvertreter von dem Rechtsgeschäft nichts weiß oder sogar schon aus dem Amt ausgeschieden ist. Ist die Gemeinde hiernach so zu behandeln, als hätte sie beim Verkauf den Fehler gekannt, so kann sie auch hinsichtlich der weiteren subjektiven Elemente des bedingten Vorsatzes nicht bessergestellt werden als eine natürliche Person, für die diese Vorsatzelemente dann zu vermuten sind. Dabei betonte der V. Zivilsenat mit Fingerzeig auf die Theorie der absoluten Wissenszurechnung, dass sich die Wissenszurechnungsfrage nicht mit logisch begrifflicher Stringenz, sondern nur in wertender Beurteilung entscheiden lasse.
89 Diese wertende Beurteilung hat ihren Ausgangspunkt darin zu finden, dass die Gesellschaft so organisiert sein muss, dass „Informationen, deren Relevanz für andere Personen innerhalb der Organisation bei den konkret Wissenden erkennbar ist, tatsächlich an jene Personen weitergegeben werden (Informationsweiterleitungspflicht). Umgekehrt muss sichergestellt sein, dass ggf. nach erkennbar anderswo innerhalb der Organisation vorhandenen und für den eigenen Bereich wesentliche Informationen nachgefragt wird (Informationsabfragepflicht). Die Wissenszurechnung gründet also im Gedanken des Verkehrsschutzes und der daran anknüpfenden Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisation der gesellschaftsinternen Kommunikation. Jede am Rechtsverkehr teilnehmende Organisation muss u. a. sicherstellen, dass die ihr ordnungsgemäß zugehenden, rechtserheblichen Informationen von ihren Entscheidungsträgern zur Kenntnis genommen werden können. Sie muss es deshalb so einrichten, dass ihre Repräsentanten, die dazu berufen sind, im Rechtsverkehr bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei angefallenen Informationen zur Kenntnis zu nehmen, die erkennbar erheblichen Informationen tatsächlich an die entscheidenden Personen weiterleiten.
dd) Rechtsprechungstendenz für den vorliegenden Fall
90 Der Bundesgerichtshof hat sich in verschiedenen weiteren Entscheidungen mosaikartig zur Frage der Wissenszurechnung geäußert. Eine Entscheidung zur Wissenszurechnung bei so genannten Doppelmandatsträgern hat er bislang noch nicht getroffen. Aus den vorliegenden Entscheidungen ergibt sich folgende Rechtsprechungstendenz, die das Gericht zu beachten hat:
91 Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes betont in seiner Entscheidung vom 09.04.1990, dass sich die Gesellschaft privates, mit der Geschäftsführungstätigkeit nicht im Zusammenhang zustehendes Wissen nicht zurechnen lassen muss (NJW 1990, 2544, 2545). In einer Entscheidung vom 24.01.1992 betonte der V. Zivilsenat, dass datenschutzrechtliche Schranken einem Informationsaustausch und damit auch einer Wissenszurechnung entgegenstehen können.
92 In einer weiteren Entscheidung vom 13.10.2000 führt der V. Zivilsenat des BGH aus, dass die Wissenszurechnung grundsätzlich nicht geeignet sei, Wissen eines personenidentische Organs einer anderen juristischen Person außerhalb derjenigen Struktureinheit zu begründen, deren Aufgaben wahrzunehmen waren. Diese Entscheidung kann als Fingerzeig gegen eine Wissenszurechnung aufgrund von Doppelmandaten über die Grenzen einzelner juristischer Personen gewertet werden.
93 Besonderes Augenmerk soll auf die beiden jüngsten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs gelegt werden:
In der Entscheidung vom 08.01.2015 entschied der IX. Zivilsenat, dass sich der Mandant eines Rechtsanwalts nicht das Wissen zurechnen lassen muss, das der Rechtsanwalt in einem Mandat erlangt hat, aus dem er zu Verschwiegenheit verpflichtet ist.
In der aktuellsten Entscheidung vom 26.04.2016 nimmt der XI. Zivilsenat zu der Frage Stellung, ob einer Direktbank das Wissen ihres Prokuristen zuzurechnen ist, welches dieser als Mitglied des Aufsichtsrates einer Aktiengesellschaft erlangt hat. Die Frage der Wissenszurechnung stellte sich vor dem Hintergrund, dass die Direktbank Konten von Anlegern führte, die von der vermögensverwaltenden, später insolventen AG betreut wurden. Der Bundesgerichtshof verneinte eine Wissenszurechnung gegenüber der Direktbank, weil Aufsichtsräte einer umfänglichen Verschwiegenheitspflicht unterlägen.
ee) Verschwiegenheitspflicht als Zurechnungshindernis bei personeller Verflechtung
94 Aus beiden Entscheidungen lässt sich eine so genannte Zurechnungssperre im Fall von Verschwiegenheitspflichten ableiten. In diesem Sinne entschied des Oberlandesgericht Celle im Rahmen eines Anfechtungsklageverfahrens, dass ein Aufsichtsratsmitglied, das bei beiden Gesellschaften Organvertreter sei, keine vertrauliche Information an die andere Gesellschaft weitergeben dürfe mit der Folge, dass sein persönliches Wissen der anderen Aktiengesellschaft nicht zugerechnet werden könne (Urt. vom 24.08.2011, unveröffentlicht, Anlage B33).
95 Soweit der Kläger damit argumentiert, dass die Entscheidung des XI. ZS des BGH vom 26.04.2016 (Rdn. 227) die Verschwiegenheitspflicht eines Aufsichtsrats beträfe und hier die Verschwiegenheitspflicht eines Vorstands in Rede stehe und letztere nicht absolut sei, kann das Gericht dem nicht folgen. Wissenszurechnung bedeutet stets eine Redepflicht (vgl. auch Buck, Wissen und juristische Person, S. 475f). Mit seiner Redepflicht würde ein Vorstand ebenso wie ein Aufsichtsrat gegen seine strafbewehrte Schweigepflicht aus § 93 Abs. 1 S. 3 AktG verstoßen. Insofern rechtfertigt dies grundsätzlich nicht die Annahme, dass die Wissenszurechnung bei einem Vorstand als Doppelmandatsträger anders zu bewerten ist als bei einen Aufsichtsratsmitglied.
b) Wegfall der Verschwiegenheitspflicht – Wissenszurechnung bei befugter Weitergabe der Insiderinformation
aa) Wegfall der Verschwiegenheitspflicht
96 Nach § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG ist nur die unbefugte Weitergabe von Insiderinformationen verboten. Wann eine Weitergabe befugt oder unbefugt ist, ist noch nicht endgültig geklärt.
97 Die BaFin geht in ihrem Emittentenleitfaden (dort S. 41) davon aus, dass eine Weitergabe von Insiderinformationen auf jeden Fall dann unbefugt ist, wenn sie nicht „im üblichen Rahmen“ bei Ausübung der Arbeit oder des Berufs oder in Erfüllung von Aufgaben des Insiders für den Emittenten geschieht. Dies gilt auch, wenn die Information innerhalb des Unternehmens oder an externe Personen weitergegeben wird.
98 Der EuGH hat im Grøngaard und Bang-Fall vom 22.11.2005 (NJW 2006, 133, 134) entschieden, dass eine Weitergabe nur dann befugt ist, wenn zum einen ein enger Zusammenhang zwischen der Weitergabe und der Ausübung der Arbeit oder des Berufs der betreffenden Person oder der Erfüllung der Aufgaben betreffenden Person besteht und zum anderen die Weitergabe für die Ausübung der Arbeit oder des Berufs der betreffenden Person oder für die Erfüllung der Aufgabe der betreffenden Person „unerlässlich“ ist. Das Merkmal „unbefugt“ ist dem EuGH restriktiv auszulegen. Ob die Weitergabe in Ausübung einer Arbeit oder eines Berufs oder in Erfüllung einer Aufgabe geschieht, bestimmt sich nach dem EuGH in Ermangelung einer Harmonisierung in diesem Bereich weitgehend nach den einschlägigen Vorschriften der nationalen Rechtsordnungen.
99 Die Weitergabe von Insiderinformationen in einem Konzern stellt keine unbefugte Weitergabe iSv. § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG dar (Dittmar AG 2013, 498 [503]; Assmann in: Assmann/Schneider6 § 14 WpHG Rdn. 94; Schäfer in: Marsch-Barner/Schäfer § 14 Rdn. 56, einschränkend Singhof ZGR 2001 146 [161]). Dagegen ist die Weitergabe von Insiderinformationen an einzelne Aktionäre in der Regel unzulässig (Assmann in: Assmann/Schneider6 § 14 WpHG Rdn. 92). Nur so lässt sich der Gefahr begegnen, dass einzelne Aktionäre, unter Verletzung der informationellen Chancengleichheit, sich Sondervorteile auf Kosten anderer Marktteilnehmer verschaffen. Dies schließt jedoch nicht aus, dass unter besonderen Voraussetzungen die Mitteilung von Insiderinformationen an einzelne Aktionäre, z.B. den Mehrheitsaktionär, im Interesse des Unternehmens nicht nur geboten, sondern auch unerlässlich sein kann.
100 Vorliegend kann sich eine derartige Befugnis aus dem vom Kläger behaupteten Umstand ableiten lassen, dass die Beklagte und die Volkswagen AG bilaterale Vereinbarungen geschlossen haben, in welchen u.a. die Pflicht der Volkswagen AG statuiert wurde, bestandsgefährdende Risiken an die Beklagte zu melden. Eine abschließende Bewertung ist erst im Rahmen einer Beweisaufnahme möglich.
b) Wissenszurechnung bei befugter Weitergabe
101 Die Pflicht des Vorstands zur Verschwiegenheit entfällt, wenn ein Geheimhaltungsinteresse an der entsprechenden Information nicht mehr besteht oder er zur Weitergabe der Information befugt ist. Welche Konsequenzen sich aus dem Wegfall der Verschwiegenheitsverpflichtung oder der Befugnis zur Weitergabe ergeben, ist – soweit ersichtlich – von der Rechtsprechung noch nicht entschieden.
102 Im Moment des Wegfalls der Verschwiegenheitspflicht könnte bei multipler Organmitgliedschaft grundsätzlich eine Zurechnung des Wissens eines Vorstands einer juristischen Persons – hier der VW AG – gegenüber der juristischen Person automatisch erfolgen. Gleiches gilt für die befugte Weitergabe einer Insiderinformation.
103 Da sich die Insiderinformation ebenso wie die vertraulichen Angaben objektiv bestimmt, müsste eine Zurechnung auch dann erfolgen, wenn der Vorstand noch gar nichts von seiner Weitergabebefugnis bzw. vom Wegfall seiner Verschwiegenheitspflicht weiß. Dann käme es nicht darauf an, ob der Vorstand die Möglichkeit der Informationsweitergabe gegenüber der anderen Gesellschaft, bei der er als Doppelorgan agiert, überhaupt realisiert hat oder nicht. Soweit man bei der Frage, weshalb eine Verschwiegenheitspflicht die Zurechnung hindert, auf die nicht gestattete Redepflicht abstellt, kommt man mit dem Wegfall der Verschwiegenheitspflicht automatisch zu einer Wissenszurechnung.
104 Wer hingegen die Redemöglichkeit zur Voraussetzung einer Wissenszurechnung erhebt (Buck Wissen und juristische Person, S. 476, 481), kommt nur dann zu einer Wissenszurechnung, wenn das Organmitglied vom Nichtmehrbestehen seiner Schweigepflicht weiß und dennoch keinen Gebrauch von der Redemöglichkeit gemacht hat. Dreh- und Angelpunkt der Wissenszurechnung bleibt dann die Kenntnis oder Unkenntnis des Organmitglieds von seiner Verschwiegenheitspflicht.
5.

Schaden

105 Der Schadensersatzanspruch nach § 37b WpHG setzt ein Umsatzgeschäft des Anspruchssteller voraus. Nach § 37b Abs. 1 Nr. 1 WpHG steht zunächst demjenigen Anleger ein Schadensersatzanspruch zu, der die Papiere zu einem Zeitpunkt erworben hat, zu dem die Veröffentlichung bereits hätte erfolgen müssen, aber noch nicht erfolgt ist, sofern er bei Bekanntwerden der Information noch Inhaber der Papiere ist. Umfasst ist hiervon nur das Unterlassen der Veröffentlichung von negativen Informationen:
106 Die Anleger müssen die Papiere nach dem Unterdrücken einer negativen Wahrheit im Zeitpunkt to und vor der Veröffentlichung der Wahrheit im Zeitpunkt töff erworben haben, also zwischen Fehlinformation und deren Korrektur. Sinkt der Kurs, wenn die Wahrheit ans Licht kommt, erleiden sie einen Schaden, weil sie Aktien zu teuer gekauft haben.
107 Die Zuordnung der Anspruchsberechtigung nach § 37b Abs. 1 Nr. 1 WpHG zur Fallgruppe der unterlassenen oder verspäteten Veröffentlichung einer negativen Insiderinformation ergibt sich nicht aus dem Wortlaut der Vorschrift, sondern nur aus einer Gesamtbetrachtung des § 37b WpHG. Würde man im Fall der unterlassenen oder verspäteten Veröffentlichung einer negativen Insiderinformation § 37b Abs. 1 Nr. 2 WpHG anwenden, würde es am Schaden des Anlegers fehlen. Wenn der Anleger die Finanzinstrumente vor dem Entstehen der negativen Insiderinformation erwirbt und nach Beginn der Unterlassung, aber noch vor Bekanntwerden der negativen Insiderinformation wieder veräußert, wird der durch das Bekanntwerden der negativen Insiderinformationen ausgelöste Kursverlust erst nach dem Verkauf der Finanzinstrumente eintreten.
a) Relevante von § 37b Abs. 1 Nr. 1/Nr. 2 WpHG erfasste Transaktionen
108 Bezogen auf die vom Kläger behaupteten unterlassenen Ad-hoc-Meldungen bedeutet dies Folgendes:
109

Die Zuliefererwarnung sowie der Einbau einer Täuschungssoftware ab 2009 liegen vor dem Aktienerwerb des Klägers vom 14.01.2010 und 11.04.2011. Insoweit hat der Kläger nach seinem Vortrag zu teuer gekauft.

110 Die Veräußerung der Wertpapiere am 06.01.2012, am 17.01.2013 und am 19.03.2013 fallen nur unter § 37b Abs. 1 Nr. 2 WpHG. Eine Schadensersatzpflicht nach § 37b Abs. 1 Nr. 2 WpHG besteht nur, wenn der Emittent eine den Kurs positiv potenziell beeinflussende Tatsache nicht unverzüglich veröffentlicht hat. Anspruchsberechtigt ist hier der Anleger, der vor dem Eintritt der Tatsache bereits Inhaber der Papiere war und diese nach Eintritt der Tatsache, aber vor ihrem Bekanntwerden veräußerte. Der Anleger hätte in dieser Konstellation bei Kenntnis der positiven Tatsache die Wertpapiere nicht zu dem von ihm erzielten, sondern zu einem höheren Preis, veräußert (Reuschle Viertes Finanzmarktförderungsgesetz Einl. Rdn. 50). § 37b Abs. 1 Nr. 2 WpHG erfasst nur positiv unterlassene, nicht hingegen negativ unterlassene Ad-hoc-Mitteilungen.
111 Der Kläger hat in dieser Konstellation nach Auffassung des Gerichts keinen Schaden erlitten, da er das Wertpapier vor dem Eintritt der Insiderinformation erworben hat und im Zeitpunkt seiner Veräußerung mehr erlöst hat, als das Papier bei Veröffentlichung der Tatsache wert gewesen wäre.
112 Der Aktienerwerb vom 03.02.2015, 13.05.2015 und 14.05.2015 fand nach der Unterdrückung negativer Insiderinformationen, hier der Zuliefererwarnung 2007, des Einbau der Täuschungssoftware im Jahr 2009, der Veröffentlichung der ICCT Studie im Mai 2014, der Rückrufaktion im Dezember 2014 statt. Die am 8.7.2015 erfolgte Mitteilung der kalifornischen Umweltbehörde und die Reaktion der Vertreter der Volkswagen Group of America spielen für das Transaktionserfordernis keine Rolle, da sich der Erwerb der Aktien vor und nicht nach der Unterlassung zur Veröffentlichung der negativen Tatsache ereignet hat.
b) Schadensparameter
113 Zwischen den Parteien ist die Berechnung des Schadens streitig. Hierzu kann das Gericht vorläufig nur eine wenige Parameter zur Verfügung stellen:
114 Bei der Schadensermittlung ist zu der bekannten Preiskurve des Finanzinstruments eine Wertkurve zu ermitteln, die den hypothetischen Kursverlauf unter Hinwegdenkens der Informationspflichtverletzung wiedergibt. Aus dieser Wertkurve ist für jeden Tag der Desinformationsphase die sog. abnormale Rendite abzulesen. Abschließend ist zu untersuchen, mit welcher Wahrscheinlichkeit die ermittelten abnormalen Renditen auf die Aufdeckung der unterlassenen Ad-hoc-Mitteilung zurückführen sind oder ob diese auf Zufall beruhen. Denn je nach Volatilität des Finanzinstruments hätte es in dem Zeitraum auch ohne die Berichtigung zu größeren Kursbewegungen kommen können.
Diagramm Preiskurve – Wertkurve bei einer unterlassenen Mitteilung von den Wertpapierkurs
negativ beeinflussenden Informationen
aR: abnormale Rendite ; Preiskurve in blau; Wertkurve in grün
aa) Bestimmung des Ereignisfensters – Beobachtungsfensters
115 Nach der Theorie der informationseffizienter Kapitalmärkte beginnt die Einpreisung einer Kapitalmarktinformation bereits wenige Momente nach der Veröffentlichung und kann generell zwischen einer halben Stunde, und drei Tagen dauern, je nach Art der Information und Bedeutung des Marktes (vgl. Hellgardt Kapitalmarktdeliktsrecht, Diss. Hamburg 2008, S. 128f., 505f.; Barth Schadensberechnung bei Haftung wegen fehlerhafter Kapitalmarktinformationen, Diss. Frankfurt 2005, S. 160).
116 Das vom Kläger gebildete Kursbeobachtungsfenster vom 14.09.2015 bis 09.11.2016 ist nach der vorläufigen Auffassung des Gerichts deutlich zu lang. Die Zugrundelegung der Auffassung der Beklagten, wonach nur ein Handelstag relevant sei, ist in der Theorie zwar richtig, dürfte aber bei langsam in den Kapitalmarkt sickernden Kapitalmarkinformation zu kurz sein.
bb) Nachweis der haftungsbegründenden Preiskausalität
117 Im Rahmen der Ersatzfähigkeit der Kursdifferenzschäden kommt es im Rahmen von § 37b WpHG nicht darauf an, dass der Kläger bei rechtzeitiger Veröffentlichung der Ad-hoc-Mitteilung von seiner Transaktion Abstand genommen hätte. Der Kläger muss lediglich darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass – wäre die Ad-hoc-Mitteilung rechtzeitig erfolgt – der Kurs zum Zeitpunkt seines Kaufs niedriger gewesen wäre (BGH, XI ZR 51/10, juris Rdn. 67; Assmann/Schneider/Sethe6 §§ 37b, 37c WpHG Rdn. 97; KK-WpHG/Möllers/Leisch2, §§ 37b, c Rdn. 383; RegE zum 4. FFG, BR-Drs 936/01, S. 261).
6.

Verjährung

118 Die Beklagte beruft sich auf die Einrede der Verjährung, § 214 iVm. § 37b Abs. 4 WpHG a.F..
a) Bestimmung des Verjährungsregimes
119 Durch die Streichung und Aufhebung der Sonderverjährungsvorschriften im Kleinanlegerschutzgesetz leitet der Gesetzgeber einen Paradigmenwechsel bei der Verjährung von Schadensersatzansprüchen bei fehlerhaften, irreführenden oder unterlassenen Kapitalmarktinformationen ein.
120 Das Verjährungsregime im Wertpapierbereich unterlag – anders als die Regelverjährung – einer kurzen einjährigen Verjährung ab Kenntnis der Pflichtverletzung und einer kenntnisunabhängigen absoluten dreijährigen Verjährung. Zur Begründung dieser schuldnerfreundlichen Sonderreglung im Bereich der Kapitalmarkthaftung wurde die Schnelllebigkeit des Geschäftsverkehrs im Wertpapierbereich angeführt.
121 Mit dem Kleinanlegerschutzgesetz hob der Gesetzgeber die Sonderverjährung auf. Dabei fällt auf, dass der Gesetzentwurf eine Streichung nicht vorgesehen hat, sondern die Streichung erst bei der Beratung im Finanzausschuss eingefügt wurde. Im Bericht des Finanzausschusses heißt es zur Erläuterung: „Für die Änderung gilt das allgemeine Übergangsübergangsrecht für Verjährungsänderungen. Die Verjährungsregelungen des BGB sind damit auf alle Ansprüche nach §§ 37b Abs. 1 und 37c Abs. 1 WpHG anzuwenden, die bei Inkrafttreten der Änderung bestehen und noch nicht verjährt sind.“ (BT-Drs. 18/4708, S. 68).
122 Was der Ausschuss hiermit in Bezug auf das Übergangsrecht betreffend die Verjährungsfrist bezweckte, lässt sich gleichwohl nicht zweifelsfrei ermitteln. Die Äußerung kann als bloße Bezugnahme auf die Grundregel des intertemporalen Verjährungsrechts verstanden werden, die allen bedeutsamen allgemeinen Übergangsvorschriften gemein ist. Sie findet sich sowohl in Art. 169 Abs. 1 S. 1 EGBGB (Einführung des BGB) als auch in Art. 231 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB (Wiedervereinigung Deutschlands) und in Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB (Schuldrechtsreform) wieder.
123 Mangels einer konkreten gesetzlichen Vorschrift schlägt Druckenbrodt den Rückgriff auf die allgemeinen Grundsätze des intertemporalen Verjährungsrechts vor, Tilp/Weiss befürworten hingegen eine Analogie zu Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB. Letztere Vorschrift wurde im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung im Interesse des Schuldnerschutzes konzipiert. In der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 14/6040, S. 273) hierzu heißt es: „Ist die Verjährungsfrist nach dem neuen Verjährungsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs länger als nach den bisherigen Vorschriften, so verbleibt es bei der kürzeren. Diese Vorschrift stellt ein Novum gegenüber Art. 231 § 6 und Art. 169 EGBGB dar.“
124 Für die Analogiefähigkeit von Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB spricht insbesondere, dass der Gesetzgeber bei Schaffung kapitalmarktrechtlichen Übergangsvorschriften, wie bspw. § 43 WpHG, § 148 InvG a.F., § 32 Abs. 2 S. 1 VermAnlG, § 37 S. 1 WpPG, die Weitergeltung der kurzen Verjährungsfrist für Altfälle anordnete. Das könnte als Indiz dafür gewertet werden, dass man zur Lückenfüllung Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB analog heranzieht. Dann würden sämtliche Ansprüche aus § 37b WpHG im Zusammenhang mit der Dieselthematik zum 19.09.2016 verjähren.
125 Demgegenüber hat sich der I. ZS des BGH in einer Entscheidung dafür ausgesprochen (TranspR 2006, 70ff), dass für einen im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Transportrechtsreformgesetzes im Jahr 1998 noch nicht verjährten transportrechtlichen Anspruch die neue längere Verjährungsfrist gelte, sofern er nach dem neuen Recht einer längeren Verjährung unterliegt als nach dem früheren Recht. Der BGH hat dies mit einer analogen Anwendung zu Art. 169 EGBGB begründet. Danach gilt für die Verjährung, soweit es nicht um deren Beginn, Hemmung oder Unterbrechung geht, grundsätzlich das neue Recht. Eine Berufung auf die längere Verjährungsfrist wäre nur dann ausgeschlossen, wenn das neue Transportrecht gegenüber dem bisher geltende Recht eine vollständige rechtliche Neugestaltung der Ansprüche im Sinne einer „Systemänderung“ enthielte (vgl. BGH, NJW 1974, 236, 237f.). Denn bei einer Systemänderung der Ansprüche muss der Schuldner nicht mit einer Verlängerung rechnen, da dadurch dem Gesetz rückwirkende Gesetzeskraft verliehen würde.
126 Aus diesem Befund, dass lediglich die Systemänderung eine analoge Anwendung von Art. 169 EGBGB hindert und es im Übrigen einer besonderen Anordnung des Schuldnerschutzes im Rahmen einer Übergangsvorschrift bedarf, steht fest, dass die Verlängerung der Verjährungsfrist durch das Kleinstanlegerschutzgesetz auch laufende Altfälle erfasst und diese nicht dem alten Verjährungsregime unterworfen sind.
b) Anwendung des jeweiligen Verjährungsregimes auf die unterlassenen Ad-hoc-Mitteilungen
127 Die Einrede der Verjährung greift vorliegend ein in Bezug auf die geltend gemachten Kursschäden im Zusammenhang mit den Insiderinformationen aus dem Jahr 2007 und 2009. Derartige Ansprüche sind nach dem alten Verjährungsregime nach § 37b Abs. 4 WpHG a.F. verjährt.
128 Die vom Kläger behaupteten Ansprüche aufgrund unterlassener Ad-hoc-Mitteilungen im Jahre 2014 und den daraufhin getätigten Transaktionen im Jahr 2015 sind hingegen nicht verjährt.
c) Sperrwirkung der ersten unterlassenen Ad-hoc-Meldung für spätere Pflichtverletzungen
129 Zu diskutieren bleibt noch ein Gesichtspunkt, den die Beklagte im Rahmen der Verjährung nur andeutet.
130 Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass für den Fristlauf auf den Beginn der Unterlassung abzustellen ist, d.h. auf den Zeitpunkt, zu dem die Veröffentlichung erstmals hätte erfolgen müssen. Würde man auf das Ende der Unterlassung abstellen (also den Zeitpunkt der verspäteten Bekanntmachung), würde die Verjährung nie zu laufen beginnen, wenn der Emittent die Ad-hoc-Mitteilung ganz unterlässt. (Assmann/Schneider/Sethe6§§ 37b, 37c WpHG, Rdn. 117; KK-WpHG/Möllers/Leisch2Rdn. 404; Reuschle Viertes Finanzmarktförderungsgesetz – Gesetzesdokumentation, S. 184).
131 Aus dem Umstand, dass die Informationspflichtverletzung im Zusammenhang mit der Dieselthematik aufgrund der Insiderinformation aus dem Jahre 2007 (Zuliefererwarnung) und 2009 (Softwareeinbau einer defeat device in die Fahrzeugmotoren des VW-Konzerns) verjährt sind, kann keine fortwirkende Verjährung in Bezug auf die erneuten Insiderinformationen im Jahre 2014 angenommen werden. Denn es handelt sich nicht um dieselbe Insiderinformation. Richtig ist zwar, dass ein Emittent wegen selbst im Unternehmen entdeckter Compliance-Verstöße, die er nicht aufdeckt, nicht nach Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist Jahre später mit der Begründung in Anspruch genommen werden, er habe die nicht aufgedeckte Insiderinformation später nach Ablauf der Verjährung nicht veröffentlicht. Insoweit wirkt die Verjährung in Bezug auf eine voluntative compliancewidrige Unternehmensentscheidung fort.
132 Soweit dagegen neue Insiderinformation durch entscheidungsfreie, kognitive Tatsachen von außen beim Emittenten entstehen, mögen sie auch denselben Grund – hier die Dieselthematik der Motoren des VW-Konzerns – berühren, kann der Emittent bei Nichtveröffentlichung dieser neuen Tatsachen sich nicht auf die Einrede der Verjährung berufen.
133 Für dieses Ergebnis streitet insbesondere der Leitsatz des EuGH in der Gelt/DaimlerChrysler-Entscheidung. Art. 1 Abs. 1 der Marktmissbrauchsrichtlinie und Art. 1 Abs. 1 der Durchführungsrichtlinie sind dahin auszulegen, dass bei einem zeitlich gestreckten Vorgang, bei dem ein bestimmter Umstand verwirklicht oder ein bestimmtes Ereignis herbeigeführt werden soll, nicht nur dieser Umstand oder dieses Ereignis präzise Informationen im Sinne der genannten Bestimmungen sein können, sondern auch die mit der Verwirklichung des Umstands oder Ereignisses verknüpften Zwischenschritte dieses Vorgangs. Mit jedem neuen, entscheidungsfreien Ereignis von außen, hier Anfragen der US-amerikanischen Umweltbehörden, entsteht ein neuer Zwischenschritt, eine qualitativ anders gelagerte Insiderinformation.
II. Anspruch des Klägers aus § 826 BGB
134 § 826 BGB erfordert, dass jemandem in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt wird. Ein sittenwidriges Verhalten setzt nach tradiertem Verständnis einen Verstoß gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden voraus. Diese anerkannte, aber nicht sonderlich aussagekräftige Formel gilt es unter Berücksichtigung der gesetzlichen Wertungen in Bezug auf Verstöße gegen die Pflicht zur Veröffentlichung von Insiderinformationen nach § 15 WpHG mit Leben zu füllen.
135 Der Bundesgerichtshof hat die Sittenwidrigkeit dahin konkretisiert, dass weder ein Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften noch die Tatsache eines eingetretenen Vermögensschadens für die Annahme der Sittenwidrigkeit genügt. Vielmehr muss sich die besondere Verwerflichkeit des einen Schadensersatz nach § 826 BGB begründenden Verhaltens aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben (vgl. BGHZ 192, 90, 101 f., Rn. 28). Paradebeispiel ist die fehlerhafte Ad-hoc-Mitteilung, die der Vorstand nur deshalb abgibt, um den Preis nach oben zu treiben, damit er seinen eigenen Aktienbestand günstiger abstoßen kann.
136 Ein Unterlassen verstößt nur dann gegen die guten Sitten, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Vorsätzliches Unterlassen erfüllt den Tatbestand auch bei uneigennützigen Motiven, denn die Veröffentlichungspflicht einer Ad-hoc-Mitteilung ergibt sich bereits aus § 15 WpHG. Den Sittenwidrigkeitsvorwurf wird man etwa bejahen können, wenn die Veröffentlichungsbedürftigkeit der Tatsache offensichtlich ist. In Betracht kommt insbesondere die Verzögerung einer sehr gravierenden Mitteilung, welche von existenzieller Bedeutung für das Unternehmen ist (vgl. KK-KapMuG/Casper1, §§ 37b, 37c WpHG, Rdn. 72; KK-WpHG/Möllers/Leisch2, §§ 37 b, c, Rdn. 452; Fuchs/Fuchs1, WpHG, §§ 37b, c, Rdn. 37).
137 Dabei könnte der behauptete Umstand, dass der Volkswagen Konzern in Kenntnis des Vorstands oder in grob fahrlässiger Unkenntnis Täuschungssoftware in die Motoren des Konzerns einbauen ließ und damit aus Sicht des Klägers sich eine Zulassung auf dem amerikanischen US-Markt erschlichen habe, eine derartige Verwerflichkeit begründen, da sie dem Wohl und Wehe des Konzern aus kapitalmarktrechtlicher Sicht zuwiderläuft.
138 Hinsichtlich der haftungsbegründenden Kausalität wird die Beklagte darauf hingewiesen, dass der Kläger nicht den Vertragsabschlussschaden, sondern den Kursdifferenzschäden geltend macht. Der Kläger behauptet im Falle der Geltendmachung des Kursdifferenzschadens nicht, dass er durch die Informationspflichtverletzung zum Kauf bestimmt wurde. Er behauptet, dass er infolge der Informationspflichtverletzung für die Finanzinstrumente zu einem ungünstigeren Preis erworben habe als es ohne die Informationspflichtverletzung der Fall gewesen wäre. Daraus folgt, dass auch nur die Ursächlichkeit der Informationspflichtverletzung für die Verzerrung des Kurses zum Zeitpunkt der Transaktion darzulegen und zu beweisen ist. Es kommt weder darauf an, ob der Anleger überhaupt von der unwahren Information Kenntnis hatte, noch darauf, ob die Anlageentscheidung von der Informationspflichtverletzung mitverursacht wurde.
C. Entscheidungserhebliche Rechts- und Tatsachenfragen
139 Der Fall enthält viele interessante Sach- und Rechtsfragen. Die Vielzahl der Fragen gebietet es im Interesse der Prozessökonomie, die sog. zentralen Musterfragen des Falles oder – bildlich gesprochen – die „Malefiz-Steine“ des Rechtsstreits herauszuarbeiten. Den Parteien ist nicht damit gedient, dass z.B. in Musterverfahren eine Vielzahl von Fragen entschieden werden, auf die es nach vorläufiger Auffassung derzeit noch nicht und später überhaupt nicht mehr ankommt. Ferner haben die Parteien, sowohl der Kläger aber auch die Beklagte als betroffenes Unternehmen, einen Verfahrensanspruch darauf, dass der Rechtsstreit effizient, aber auch sachgerecht gelöst wird.
140 Diesem Ziel möchte das Gericht dadurch Rechnung tragen, dass sich die Parteien nach erfolgten Rechtsgespräch mit dem Gericht auf die Grundfragen oder die Musterfragen des Falls konzentrieren. Dabei hat das Gericht im Rahmen seiner Prozessförderungspflicht gerade darauf hinzuwirken, dass die Parteien die sachdienlichen Anträge stellen (§ 139 Abs. 1 S. 2 ZPO). Diese Prozessförderungspflicht ist für ein Gericht, bei dem Musterverfahrensanträge gestellt werden, besonders erhöht, da das Gericht bereits im Vorlageverfahren ein sog. case management betreiben muss (vgl. KK-KapMuG/Kruis2§ 3 Rdn. 8). Das Gericht muss daher den Parteien erklären, worauf es in der Sache ankommt oder ankommen wird.
141 Der Rechtsstreit berührt nach vorläufiger Auffassung des Gerichts zwei vorrangig zu klärende Grundfragen des Unternehmensrechts:
142 Die erste Grundfrage zielt darauf ab, zu klären, ob eine Holdinggesellschaft ohne operatives Geschäft als publizitätspflichtiges Unternehmen verpflichtet ist, über publizitätspflichtige Vorgänge in der gehaltenen Mehrheitsbeteiligung zu berichten. Verneint man diese Frage vor dem Hintergrund, dass aus Gründen der Klarheit der Information des Kapitalmarktes eine teleologische Einschränkung der Ad-hoc-Publizitätspflicht auf eine bloße Veröffentlichungspflicht bei der Tochtergesellschaft geboten ist, dann musste die Beklagte keiner Veröffentlichungspflicht nachkommen. Die Klage wäre dann abweisungsreif.
Kommt man bei der ersten Grundfrage mit der überwiegenden Literaturmeinung zu einer Veröffentlichungspflicht der Holdingsgesellschaft über Vorgänge bei der gehaltenen Mehrheitsbeteiligung, ist zu fragen, ob die Holdingsgesellschaft aufgrund des bei der Mehrheitsbeteiligung ad-hoc-pflichtigen Vorgangs im Hinblick auf ihre Finanz- und Vermögenslage oder den allgemeinen Geschäftsverlauf betroffen ist. Würde der bei der Mehrheitsbeteiligung, hier der Volkswagen AG, zugrunde gelegte ad-hoc-pflichtige Vorgang sich lediglich in einem buchhalterischen Nachvollzug erschöpfen, wäre die Beklagte nicht unmittelbar betroffen, zumal die Beteiligungsverhältnisse der Beklagten an der Volkswagen AG öffentlich bekannt sind. Anders ist es zu beurteilen, wenn die Beklagten Wertberichtigungen an der gehaltenen Beteiligung vornehmen muss oder der ad-hoc-pflichtige Vorgang potentielle Auswirkungen auf die Dividendenfähigkeit der Beklagten gehabt hätte. Diese Unterfrage berührt sowohl rechtliche als auch tatsächliche Aspekte. Vom Ausgang dieser Fragen hängt die Entscheidung des Rechtsstreits ab.
143 Die zweite Grundfrage berührt die Frage der Wissenszurechnung und damit verbunden der von der Beklagten zu führende Entlastungsbeweis nach § 37b Abs. 2 WpHG.
Für die Frage, ob der vormalige Vorstandsvorsitzende Prof. Dr. Winterkorn in seiner Eigenschaft als Organ bei der Beklagten keine Kenntnis von ad-hoc-pflichtigen Umständen bei der gehaltenen Mehrheitsbeteiligung, hier der Volkswagen AG hatte, ist die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig.
Kommt eine Beweisaufnahme zu dem Ergebnis, dass die Beklagte vor dem 18.09.2015 keinerlei Kenntnis von Veränderungen der Steuerungssoftware in Motoren des Volkswagen-Konzern gehabt hat, dann stellt sich die Frage, ob die Beklagte sich das Wissen bzw. die Wissensmöglichkeit der Volkswagen AG um ad-hoc-pflichtige Vorgänge in ihrem Unternehmensbereich zurechnen lassen muss. Eine Wissenszurechnung kommt dann in Betracht, wenn für den damaligen Vorstandsvorsitzenden Prof. Dr. Winterkorn eine sog. Redepflicht gegenüber der Beklagten bestanden hatte. Diese Redepflicht kann sich zum einen aus einem Wegfall der Verschwiegenheitspflicht (befugte Weitergabe von Insiderinformationen) und zum anderen aus den zwischen der Beklagten und der Volkswagen AG bilateralen Vereinbarungen, wonach die Volkswagen AG gehalten ist, sicherzustellen, dass die Beklagte frühzeitig über bestandsgefährdende Risiken informiert wird (Anlage KE), ergeben.
Die Bedeutung und Tragweite dieser Meldepflicht ist im Rahmen einer Beweisaufnahme zu erhellen. Im Rahmen der Zurechnungsproblematik innerhalb der Volkswagen AG wird jeweils gesondert zu sein prüfen, ob die Vorstandsebene überhaupt keine Kenntnis von den ad-hoc-pflichtigen Umständen hatte und ggf. ob diese Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruht. Schottete sich z.B. eine Abteilung oder eine Mitarbeitergruppe ab und verletzte ihre Berichtspflicht im Rahmen von Berichtsketten systematisch, so ist zu klären, ob die Wissensorganisation im Rahmen der Volkswagen AG ordnungsgemäß gewesen ist und die Volkswagen AG auch bei Einhaltung der Compliance Regeln dieses Fehlverhalten einer Mitarbeitergruppe nicht identifizieren konnte.
144 Neben diesen zwei Grundfragen ist für ein durchzuführendes Musterverfahren die Bestimmung der Wertkurve für die Ermittlung des Schadens noch eine weitere vorlagefähige Frage. Insoweit muss der Kläger sein Feststellungsziel bezüglich des Schadens dahingehend konkretisieren, dass die abnormale Rendite der Porsche-Vorzugsaktie zum Zeitpunkt des Erwerbs am 03.02.2015, am 13.05.2015 sowie am 14.05.2015 aufgrund der erst am 22.09.2015 erfolgten Veröffentlichung der Insidertatsachen um 19,95 € betrug.
D. Musterverfahren
I. Allgemeines
145 Der Kläger hat eine Reihe von Musterverfahrensanträgen gestellt. Hierzu hat das Gericht mit der Zustellung der Klage bereits Hinweise erteilt. Die Beklagte tritt den Musterverfahrensanträge umfassend entgegen. Aufgrund der Prozessförderungspflicht des Gerichts, insbesondere bei der Abfassung eines Vorlagebeschlusses bereits ein effektives Case management zu betreiben, weist das Gericht auf die soeben erörterten zentralen Grund- bzw. Musterfragen des Verfahrens hin.
146 Aus Sicht des erkennenden Gerichts erscheint es daher nicht zweckmäßig, ein einzuleitendes Musterverfahren mit einer Vielzahl von Einzelfeststellungszielen zu überfrachten. Ob eine Insiderinformation vorliegt oder nicht, ob die Befreiungsvoraussetzungen nach § 15 Abs. 3 WpHG a.F. vorliegen oder nicht, kann in der Regel jedes mit der Materie befasste erstinstanzliche Gericht rechtssicher entscheiden.
147 Das Musterverfahrensgesetz ist vor dem Hintergrund entwickelt worden, den erstinstanzlichen Richter zu entlasten und gleichzeitig das Fragen höchsteffizient zu fördern. Die Entlastung der ersten Instanz wird dadurch erreicht, dass der Rechtsstreit auf ein oder zwei Kern- oder Musterfragen beschränkt wird, wobei der erstinstanzliche Richter den Ausgang bei der jeweiligen Antwort auf die Musterfrage bereits andeuten soll. Soweit in der Spruchpraxis kein Rechtsgespräch vor der Verbescheidung der Musterverfahrensanträge mit den Parteien geführt wird und lediglich die Einbringung einer Vielzahl von Rechts- und Tatsachenfragen in einem Vorlagebeschluss gerichtsseits angeregt wird, wird der Sinn eines Musterverfahrens in das Gegenteil verkehrt. Hätte der Gesetzgeber diese Intention gehabt, hätte er bei Eingang von mehr als 10 gleichlautenden Verfahren die Verweisungsmöglichkeit an das Oberlandesgericht angeordnet, wenn dem erstinstanzlichen Richter die Fragen in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht von grundsätzlicher Bedeutung erschienen.
148 Durch die im Rechtsgespräch herausgearbeitete beiden Musterfragen mit Unterpunkten wird vor allem eine langjährige Odyssee für Kläger und Beklagte vermieden.
II. Parallelität mehrerer Musterverfahren aufgrund der Dieselthematik
149 Gemäß § 139 Abs. 3 ZPO hat das Gericht in der Hinweisverfügung vom 31.08.2016 auf die mögliche Sperrwirkung eines Vorlagebeschlusses des LG Braunschweig hingewiesen, aber zugleich deutlich gemacht, dass diese vorliegend nicht greifen dürfte.
150 Nach § 7 S. 1 KapMuG ist mit Erlass des Vorlagebeschlusses die Einleitung eines weiteren Musterverfahrens für die gemäß § 8 Abs. 1 KapMuG auszusetzenden Verfahren unzulässig. Insoweit stellt sich die Frage, ob § 7 S. 1 KapMuG generell Kläger daran hindert, ein Musterverfahren vor dem Oberlandesgericht Stuttgart herbeizuführen, wenn bereits ein anderes Musterverfahren vor einem anderen Oberlandesgericht anhängig ist.
151 In der Rechtsprechung (OLG München, Beschluss vom 28.2.2011, NJW-RR 2011, 474, Rdn. 11) und im Schrifttum (KK-KapMuG/Kruis, wohl auch Hanisch, Das KapMuG (Diss. Berlin 2010), S. 128), wird die Sperrwirkung dann verneint, wenn die beiden Feststellungsziele sich nicht auf denselben Lebenssachverhalt beziehen und auch das Feststellungsziel des bereits eingeleiteten Musterverfahrens für das (potentielle) zweite Musterverfahren nicht entscheidungserheblich ist.
1.

Einheitlicher Lebenssachverhalt iSv. § 4 KapMuG

152 Vorliegend stellt sich die Problematik, ob überhaupt ein einheitlicher Lebenssachverhalt aufgrund der Dieselthematik gegeben ist. Weder das Gesetz zur Einführung von Kapitalanleger-Musterverfahren noch das Reformgesetz haben den Begriff des „Lebenssachverhalts“ definiert. Der Begriff des „gleichen Lebenssachverhalts“ ist dabei normativ zu interpretieren (KK-KapMuG/Reuschle § 4 Rdn. 95, 98). Dabei sind die Bezug genommene materiellrechtliche Anspruchsgrundlage ebenso wenig wie die Identität der Beklagten als Haftungssubjekt von Bedeutung (Haufe, Das KapMuG, Diss. Regensburg 2009/2010, S. 98, KK-KapMuG/Reuschle Rdn. 98 a.E.).
153 Gegenstand des Vorlagebeschlusses des Landgerichts Braunschweig sind Ad-hoc-Pflichten der Volkswagen AG im Zusammenhang mit Steuerungssoftware in Fahrzeugen des Volkswagen-Konzerns. Die mit dem Musterverfahrensantrag des Klägers geltend gemachten Feststellungsziele beziehen sich hingegen auf eine vermeintliche Ad-hoc-Veröffentlichungspflicht der Beklagten. Es handelt sich insoweit nicht nur um unterschiedliche Beklagte. In Streit stehen vielmehr verschiedene, vermeintlich gebotene Ad-hoc-Mitteilungen von unterschiedlichen Emittenten.
154 Darüber hinaus unterscheiden sich die angeblich pflichtwidrig unterlassenen Ad-hoc-Mitteilungen auch ihrem Inhalt nach. Eine Ad-hoc-Mitteilung der Volkswagen AG hätte sich (allein) zu Insiderinformationen verhalten, die die Emittentin Volkswagen AG betreffen. Gegenstand einer Ad-hoc-Mitteilung der Beklagten sind hingegen Insiderinformationen bezogen auf die Beklagte als Emittentin. Insiderinformationen, die unterschiedliche Emittenten betreffen, sind wesensmäßig verschieden.
2.

Informationsträger als Abgrenzungskriterium

155 Ausgehend von der Funktion des „Lebenssachverhalts“, gleichgerichtete Musterverfahrensanträge iSv. § 4 Abs. 1 KapMuG zusammenzuführen, stellt ausschließlich der Informationsträger ein taugliches Verbindungsglied dar (so ausdrücklich Haufe, aaO., S. 98). Er bildet den Kern der sämtlichen Anträgen zugrundeliegenden Tatsachenkomplexe, welche bei normativer Betrachtung ein einheitliches Geschehen bilden (KK-KapMuG/Vollkommer § 6 Rdn. 8). Maßgebend für die Grenzziehung zwischen gleichem und unterschiedlichem Lebenssachverhalt kann daher nur der in Bezug genommene Informationsträger, d.h. die Kapitalmarktinformation sowie der Umstand seiner Veröffentlichung bzw. seiner unterlassenen Veröffentlichung sein (KK-KapMuG/Reuschle § 4 Rdn. 98, 107).
156 Die Abgrenzung anhand der in Rede stehenden Kapitalmarktinformation und ihrer (unterlassenen) Veröffentlichung entspricht dem Willen des Gesetzgebers. In der Gesetzesbegründung zum Regierungsentwurf des KapMuG a.F. wird deutlich, dass die Veröffentlichung der jeweiligen Kapitalmarktinformation, im Beispiel der Gesetzesbegründung ein Börsenprospekt, das einem Musterverfahrensantrag „zugrunde liegende Ereignis“ darstellt. In der Gesetzesbegründung heißt es: „Die ‚Gleichgerichtetheit‘ eines Musterfeststellungsantrags bestimmt sich nach § 4 Abs. 1 S. 1 KapMuG-E nach der Gleichgerichtetheit der Feststellungsziele und der Identität des dem Musterfeststellungsantrag zu Grunde liegenden Ereignisses. Im Beispielsfall der Prospekthaftung stellt die Veröffentlichung des Prospekts das zugrunde liegende Ereignis dar. Dadurch wird der Lebenssachverhalt konturiert.“ (BT-Drs. 15/5091 S. 49, abgedruckt bei Reuschle KapMuG 2006, S. 111).
3.

Eintragung des Musterverfahrensantrags – Frist nach § 3 Abs. 3 KapMuG

157 Der Musterverfahrensantrag im vorliegenden Verfahren wurde mit Eingang der Klageschrift am 27.04.2016 gestellt. Nach § 3 Abs. 3 KapMuG soll das Prozessgericht zulässige Musterverfahrensanträge binnen sechs Monaten nach Eingang des Antrags bekannt machen. Der vom Kläger gestellte Antrag wurde bis heute noch nicht bekannt gemacht. Hintergrund ist Folgender:
158 Dem Gericht steht es frei, über die Zulässigkeit von Musterverfahrensanträgen ohne mündliche Verhandlung oder aufgrund mündlicher Verhandlung zu entscheiden (KK-KapMuG/Kruis2 Rdn. 8). Bereits mit ausführlicher Hinweisverfügung vom 09.05.2016 hat sich das Gericht für den zweiten Weg entschieden. Eine vorschnelle Zulassung von Feststellungszielen soll dadurch vorgebeugt werden. Lässt das Gericht nämlich den klägerischen Antrag vollumfänglich zu, so sind alle Feststellungsziele streitbefangen. Das Gericht kann zwar dann im Vorlagebeschluss die Feststellungsziele vom Wortlaut her noch umformulieren (KK-KapMuG/Vollkommer2 § 6 Rdn. 61), kann aber die gestellten Feststellungsziele nicht mehr im Sinne der Prozessökonomie auf einige wenige entscheidungserhebliche Ziele konzentrieren.
4.

Vorgehensweise zur Verbescheidung der Anträge

159 Das Gericht sucht bewusst das Rechtsgespräch mit den Parteien, um aus Sicht des Gerichts derzeit entscheidungserheblichen Musterfragen herauszuarbeiten. Ziel des Termins zur mündlichen Verhandlung ist es, dass die Parteien, sowohl Kläger als auch Beklagte, überdenken, ob Musterverfahrensanträge zu den eingangs vom Gericht beschriebenen und für das Gericht vorrangig entscheidungserheblichen Grundfragen gestellt werden. Hierzu will das Gericht den Parteivertretern, Gelegenheit zur Diskussion geben und nach Erörterung im Rahmen eines Beschlusses, die Möglichkeit zur Stellung sachdienlicher Anträge gewähren.
160 Das Gericht stellt bereits jetzt Folgendes in Aussicht: Soweit die Parteien sich auf die vom Gericht herausgearbeiteten Musterfragen als Streitthemen für ein Musterverfahren einlassen, wird der derzeitige Musterverfahrensantrag teils als derzeit nicht entscheidungserheblich abgewiesen. Weitergehende Ziele können die Parteien nach wie vor vor dem OLG Stuttgart nach § 15 KapMuG einführen.
161 Soweit die Parteien den vom Gericht skizzierten Weg nicht beschreiten wollen, wird über die Musterverfahrensanträge im Laufe der Wochen entschieden werden. Aus Sicht des Gerichts ist die Sache, anders als es die Beklagte meint, nicht entscheidungsreif, so dass nicht mit einer Endentscheidung nach diesem Termin zu rechnen ist.
5.

Zur Entscheidung berufener KapMuG-Senat

162 Nach dem Geschäftsverteilungsplan des OLG Stuttgart ist der 9. ZS als KapMuG-Senat ausgewiesen. Dort wird der Vorrang dieses Senats gegenüber allen anderen Senaten vorgeschrieben.
163 Vorliegend sind Tatsachenfragen und Rechtsfragen aus dem Gesellschafts- und Unternehmensrecht berührt. Aus Sicht des Gesetzgebers sollte die Musterfrage jeweils vom betroffenen Fachsenat beantwortet werden. Dies hat auch der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 25.02.2008 (Az. II ZB 9/07) so gesehen, als er den Musterentscheid des OLG Stuttgart vom 15.02.2007 aufhob und die Sache an den 20. Senat des OLG Stuttgart expressis verbis verwies.
164 Insofern wäre den Parteien gedient, wenn ein einzuholender Musterentscheid vom Fachsenat zu Fragen über innere Verhältnisse bei Aktiengesellschaften, worunter auch die Pflicht zur Ad-hoc-Publizität zählt, beantwortet werden würde. Vorläufig steht jedoch eine Anfrage des Prozessgericht beim 20. ZS der Geschäftsverteilungsplan des OLG Stuttgart entgegen. Ob der neue Geschäftsverteilungsplan 2017 ebenfalls dem 9. ZS einen Vorrang bei der Bearbeitung von KapMuG-Verfahren einräumt, ist derzeit nicht bekannt.